Участь неповнолітньої особи в кримінальному провадженні

Нормативна база

• Конституція України
• Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 року
• Кримінальний кодекс України
• Кримінальний процесуальний кодекс України
• Цивільний кодекс України
• Сімейний кодекс України
• Закон України «Про громадянство України»
• Закон України «Про безоплатну правову допомогу»
• Закон України «Про судовий збір»
• Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»
• Закон України «Про пробацію»
• Закон України «Про судоустрій і статус суддів»
• Порядок складання досудової доповіді, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 27 січня 2017 року № 200/5

Стислий огляд поняття «дитина»

Статтею 27 Конституції України визначено право кожного на життя. Ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов'язок держави - захищати життя людини. Кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань.

Значна кількість особистих прав людини, визначена в Основному Законі України, та є змістом поняття “недоторканість особи” - право на свободу та особисту недоторканість (ст.29), право на охорону особистого та сімейного життя (ст.32).

Відповідно до ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Дане право є непорушним сторонньою особою.

У випадку негативного впливу в рамках кримінального права є дві сторони: потерпіла від негативних впливів (посягань) та підозрювана/обвинувачена, тобто особа, яка є суб’єктом такого впливу (фізична осудна особа, яка вчинила діяння).

Потерпілою особою є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, що визначено ст.55 КПК України.

Підозрюваним за ст.42 КПК України є особа, якій у визначеному КПК України порядку, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не було вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень. Обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 КПК України. Проте підозрювана/обвинувачена особа може бути піддана кримінальному покаранню у разі її осудності, тобто яка під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними (ст.19 КК України).

Особи, дотичні до сторін у кримінальному процесі – свідки, тобто фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження, і яка викликана для давання показань (ст.65 КПК України).

Вказаними особами може бути і дитина.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про громадянство України» дитина – особа до 18 років.

В цивільному та сімейному законодавсті України особа, що не досягла 18 років визначається поняттями “малолітньої” та “неповнолітньої”.

Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років (ст.6 СК України, ст.31 ЦК України, ст.3 КПК України). Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (ст.6 СК України, ст.32 ЦК України, ст.3 КПК України).

Вступ адвокатів на стадії досудового розслідування та судового розгляду у кримінальному провадженні

Дитина, яка вчинила кримінальне правопорушення, потерпіла від кримінального правопорушення, свідок може бути будь-якого віку. Обмеження щодо віку настає тоді, коли йдеться мова про відповідальність за вчинене.

Відповідно до ст.22 КК України кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося 16 років, а за обмежену кількість злочинів, що передбачено ч.2 цієї статті, можуть нести відповідальність неповнолітні від 14 років, а саме: за умисне вбивство (ст.ст.115-117), посягання на життя державного чи громадського діяча, працівника правоохоронного органу, члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовця, судді, народного засідателя чи присяжного у зв'язку з їх діяльністю, пов'язаною із здійсненням правосуддя, захисника чи представника особи у зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги, представника іноземної держави (ст.ст.112, 348, 379, 400, 443), умисне тяжке тілесне ушкодження (ст.121, ч.3 ст.ст.345, 346, 350, 377, 398), умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження (ст.122, ч.2 ст.ст.345, 346, 350, 377, 398), диверсію (ст.113), бандитизм (ст.257), терористичний акт (ст.258), захоплення заручників (ст.ст.147, 349), зґвалтування (ст.152), насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом (ст.153), крадіжку (ст.185, ч.1 ст.ст.262, 308), грабіж (ст.ст.186, 262, 308), розбій (ст.187, ч.3 ст.262, 308), вимагання (ст.ст.189, 262, 308), умисне знищення або пошкодження майна (ч.2 ст.ст.194, 347, 352, 378, ч.2 та ч.3 ст.399), пошкодження шляхів сполучення і транспортних засобів (ст.277), угон або захоплення залізничного рухомого складу, повітряного, морського чи річкового судна (ст.278), незаконне заволодіння транспортним засобом (ч.ч.2, 3 ст.289), хуліганство (ст.296).

Законом України «Про безоплатну правову допомогу» передбачено надання безоплатної вторинної правової допомоги (далі – БВПД) як виду державної гарантії, що полягає у створенні рівних можливостей для доступу осіб до правосуддя. (ст.13).

Вона включає такі види правових послуг як:

1. захист;
2. здійснення представництва інтересів осіб, що мають право на безоплатну вторинну правову допомогу, в судах, інших державних органах, органах місцевого самоврядування, перед іншими особами;
3. складення документів процесуального характеру.

Згідно зі ст.10 КПК України у випадках і в порядку, передбачених цим Кодексом, певні категорії осіб, зокрема, неповнолітні, під час кримінального провадження користуються додатковими гарантіями. Другий пункт та третій включає в себе в тому числі, представництво інтересів потерпілого, свідка у кримінальному провадженні та написання документів процесуального характеру саме в інтересах неповнолітнього потерпілого або свідка.

Статтею 59 КПК України визначено - якщо потерпілим є неповнолітня особа, до участі в процесуальній дії разом з нею залучається її законний представник. Питання участі законного представника потерпілого у кримінальному провадженні визначено положеннями ст.44 цього Кодексу.

Права та обов’язки свідка чітко зазначені в ст.66 КПК України. Слідчий/прокурор чітко вказують про обов’язки, зокрема, про обов’язок з’явитись за викликом та дати правдиві показання під час досудового розслідування та судового розгляду. Свідок, якому виповнилося 16 років повідомляється про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Повістка про виклик неповнолітньої особи, як правило, вручається її батьку, матері, усиновлювачу або законному представнику.

Законодавець вказав про неможливість застосування приводу так як неповнолітній може не виконати певні обов’язки в зв’язку з байдужістю дорослих.

Крім того, неможливо допитати одночасно двох чи більше вже допитаних осіб для з’ясування причин розбіжностей в їхніх показаннях за участю малолітнього або неповнолітнього свідка чи потерпілого разом з підозрюваним, що є позитивним у чинному законодавстві.

Порядок допиту малолітньої чи неповнолітньої особи регулюється ст.226 КПК України. Він проводиться у присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря. Вказаним особам роз’яснюється обов’язок бути присутніми при допиті, а також право заперечувати проти запитань та ставити запитання. Проте щодо присутності адвоката вимоги не має, який міг би слідкувати за дотриманням прав дитини, адже допит не може продовжуватися без перерви понад одну годину, а загалом - понад дві години на день. Про таку тривалість особа, що допитує не повідомляє, а тому законний представник може цього і не знати.

Особам, які не досягли шістнадцятирічного віку, роз’яснюється обов’язок про необхідність давання правдивих показань, не попереджуючи про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання.

Під час проведення слідчих (розшукових) дій звужується обсяг прав законного представника, педагога, психолога, лікаря, яким надається можливість за дозволом ставити уточнюючі запитання малолітній або неповнолітній особі.

Пунктом 3 частини 1 статті 232 КПК України визначено про проведення допиту малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого у режимі відеоконференції при трансляції з іншого приміщення (дистанційне досудове розслідування - ст.354 КПК України).

Проте ці положення є правом, а не обов’язком. Зокрема, таким правом може за власною ініціативою скористатися суд чи заявити клопотання законний представник.

Згідно зі ст.55 КПК України визначено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Саме такі дії має вчинити законний представник неповнолітньої, малолітньої особи, щоб відстояти інтереси дитини внаслідок вчиненого щодо нього протиправного діяння. Вручається пам’ятка про процесуальні права та обов’язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв’язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.

У разі неподання такої заяви, слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. Зустрічаються випадки, коли після скоєного кримінального правопорушення, законний представник потерпілої дитини, не бажаючи мати справу з правоохоронними органами, судом переїжджають у іншу місцевість, та навіть за кордон з метою уникнення негативного впливу сторонніх на їх життя, що вже є порушенням прав дитини стосовно їх відновлення.

На всіх стадіях кримінального провадження потерпілий має право примиритися з підозрюваним, обвинуваченим і укласти угоду про примирення.

Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ще одним учасником кримінального провадження, який віднесено до «інших» є цивільний позивач, тобто за ст.ст.61, 128 КПК України фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред’явила цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Права та обов’язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду, а їх обсяг, визначений цим Кодексом для потерпілого, в частині, що стосуються цивільного позову, а також має право підтримувати цивільний позов або відмовитися від нього до видалення суду в нарадчу кімнату для ухвалення судового рішення. Цивільний позивач повідомляється про прийняті процесуальні рішення в кримінальному провадженні, що стосуються цивільного позову, та отримує їх копії у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом для інформування та надіслання копій процесуальних рішень потерпілому.

Згідно ж п.6 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вказане дає можливість уникнення додаткових витрат під час заявлення вимог майнового характеру. Адже після постановлення вироку суду, яким визнано винним особу обвинуваченого, звернення до суду з позовною заявою про стягнення шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, оплачується судовим збором в повному обсязі, якщо позивач не належить до іншої категорії серед звільнених від його оплати.

Крім того, цивільний позивач, його представник чи законний представник має бути присутнім в судовому засіданні або подати клопотання про розгляд позову за його відсутності або якщо обвинувачений чи цивільний відповідач повністю визнав пред’явлений позов. У разі відсутності такої заяви і самого цивільного позивача, його представника чи законного представника позовна заява залишається без розгляду, що визначено ст.326 КПК України, в якій міститься поняття «його представник» поряд із законним представником.

У згаданій ст.128 КПК України право на пред’явлення цивільного позову, який слугує захисту інтересів неповнолітніх осіб, надається лише законним представникам. Відсутня згадка про представника цієї особи. Проте у ст.58 КПК України вказується на загальне правило на представлення потерпілого у кримінальному провадженні представником, тобто особою, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником.

Також п.1 ч.1 ст.66 КПК України передбачено право свідка користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.63 КПК України представником цивільного позивача у кримінальному провадженні може бути особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником.

Основним Законом України визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура, незалежність якої гарантується. Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Вказане положення зафіксовано ст.131 Конституції України.

Згідно із Законом України «Про безоплатну правову допомогу» (далі – Закон) таким особам може бути призначений адвокат, проте за яких обставин – питання. Полягає воно в тому, що згідно з ч.2 ст.18 Закону звернення про надання одного з видів правових послуг, передбачених ч.2 ст.13 цього Закону.

Проте за наявності достатнього матеріального становища законний представник має можливість укласти договір про надання правничої допомоги із адвокатом на умовах сплати гонорару за надані послуги. Протилежна ситуація за відсутності матеріальної можливості.

Пунктом 4 статті 18 Закону визначено, що не лише звернення законного представника є підставою призначення адвоката за державні кошти. Разом із зверненням про надання безоплатної вторинної правової допомоги законний представник особи повинен подати документи, що підтверджують належність особи або осіб, стосовно яких звертається законний представник, до однієї з вразливих категорій осіб, передбачених частиною першою статті 14 цього Закону.

З урахуванням узгодженої з клієнтом правової позиції адвокат бере участь у всіх процесуальних діях, що проводяться за участю клієнта, або таких, що можуть обмежити або порушити права та законні інтереси клієнта, у межах повноважень, визначених дорученням, на всіх стадіях кримінального провадження (п.1 Розділу ІV Стандартів якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у цивільному, адміністративному процесах та представництва у кримінальному процесі).

Першим видом правових послуг, які відображені у Законі України «Про безоплатну правову допомогу» як виду державної гарантії є захист.

Забезпечення гарантій справедливого кримінального провадження за участю дітей

Статтею 63 Конституції України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Пунктами 1 та 2 ч.2 ст.52 КПК України визначено, що особам, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, або стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, забезпечується обов’язкова участь захисника з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.

Обов’язок залучити захисника за призначенням згідно з процесуальним Законом покладається на слідчого, прокурора, слідчого суддю чи суд. У даному випадку постановою чи ухвалою (суддя , суд) доручається відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.

Відповідно до Стандартів якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у кримінальному процесі після отримання доручення центру захисник у визначений законодавством або розумний строк ознайомлюється з матеріалами кримінального провадження, проводить конфіденційне побачення з клієнтом, під час якого роз’яснює йому його права із врученням відповідної пам’ятки (буклета), наданої(го) центром, з’ясовує обставини кримінального правопорушення у викладенні клієнта, отримує від нього інформацію, що має правове значення, узгоджує правову позицію з клієнтом та за результатами складає відповідний протокол за формою згідно з додатком 1 до цих Стандартів.

Підозра про вчинення кримінального правопорушення вручається затриманій особі протягом 24 годин з моменту фактичного затримання, а клопотання про обрання запобіжного заходу має бути розглянуте не пізніше 72 годин з моменту затримання.

Підозра про вчинення кримінального правопорушення вручається затриманій особі протягом 24 годин з моменту фактичного затримання, а клопотання про обрання запобіжного заходу має бути розглянуте не пізніше 72 годин з моменту затримання.

Позитивним і новим є створення органу пробації у нашій державі, так як її представником є особа, наділена лише їй правами, яка за ухвалою суду складає та подає до суду досудову доповідь.

Складання досудової доповіді є відповідно до ст.314 КПК України є обов’язковою у кримінальних провадженнях в яких беруть участь неповнолітні, але згідно ст.412 Кодексу її відсутність не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону.

Досудова доповідь - письмова інформація для суду, що характеризує обвинуваченого. Фактично це збір особистісних характеристик (контроль над поведінкою та мисленням, психічний стан, зловживання алкоголем, наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами). Також опис соціального оточення (стосунки у суспільстві, з рідними та близькими); ставлення до правопорушення; мотивації до зміни способу життя (поведінки, переконань); наявність у обвинуваченого мотивації до позитивних змін (у тому числі з урахуванням бажання обвинуваченого брати участь у підготовці досудової доповіді). Доповідь містить висновок про можливість виправлення без позбавлення або обмеження волі на певний строк з урахуванням доступних програм та послуг, за умови реалізації яких можливо досягнути належної поведінки без застосування покарань, пов'язаних з ізоляцією від суспільства.

Кримінальний кодекс України містить цілий Розділ XV «Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх». Як пом’якшуюча обставина є вчинення злочину неповнолітнім. Також містить окрему Главу 38 «Кримінальне провадження щодо неповнолітніх», яка містить лише 18 статтей, проте це не є вичерпним переліком статтей, які регулюють всі питання, які виникають під час кримінального провадження щодо неповнолітнього.

Частиною 14 статті 13 КПК України передбачено розгляд кримінального провадження стосовно неповнолітньої особи - обвинувального акта, клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності, застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, їх продовження, зміну чи припинення, а також кримінальне провадження в апеляційному чи касаційному порядку щодо перегляду прийнятих із зазначених питань судових рішень здійснюються суддею, уповноваженим згідно із Законом України "Про судоустрій і статус суддів" на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх. Тому ч.3 ст.18 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено спеціалізацію суддів із здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх ч.6 вказано критерії відбору таких суддів - наявність стажу роботи на посаді судді не менше десяти років з наявним досвідом здійснення кримінального провадження в суді і високими морально-діловими та професійними якостями. У разі відсутності в суді суддів з необхідним стажем роботи суддя, уповноважений здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обирається з числа суддів, які мають найбільший стаж роботи на посаді судді.

Схожа норма міститься і в ч.1 ст.499 КПК України - здійснення досудового розслідування слідчим, який спеціально уповноважений керівником органу досудового розслідування на здійснення досудових розслідувань щодо неповнолітніх.

Психологічна обстановка спокійніша, коли є довіра до захисника і наявна в повній мірі узгоджена позиція та чітке виконання порад захисника клієнтом з метою вчинення максимально необхідної кількості дій за для отримання необхідних доказів, які обґрунтовували позицію сторони захисту.