Підстави та способи проведення контролю за вчиненням злочину як виду негласних слідчих дій

Нормативна база

• Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК України)
• Закон України "Про оперативно-розшукову діяльність"
• Закон України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними"
• Наказ Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1678/5 "Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні"

Загальні положення

Контроль за вчиненням злочину – це негласна слідча (розшукова) дія, що являє собою комплекс взаємопов’язаних правових, організаційно-тактичних дій, які полягають у перевірці уповноваженими суб’єктами відповідності наявності та достовірності підстав вважати, що вчиняється (вчинено) тяжкий або особливо тяжкий злочин, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України.

Контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин.

Відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може проводитись у формі:

• контрольованої поставки;
• контрольованої і оперативної закупки;
• спеціального слідчого експерименту;
• імітування обстановки злочину.

Заборона провокування

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Обмеження для проведення контролю за вчиненням злочину

Контроль за вчиненням злочину не проводиться, якщо внаслідок таких дій неможливо повністю запобігти:

1. посяганню на життя або заподіянню особі (особам) тяжких тілесних ушкоджень;
2. поширенню речовин, небезпечних для життя багатьох людей;
3. втечі осіб, які вчинили тяжкі чи особливо тяжкі злочини;
4. екологічній або техногенній катастрофі.

Форми контролю за вчиненням злочину

Контрольована поставка.
Завдання контрольованої поставки такі:

1. документування протиправної діяльності;
2. виявлення усіх осіб, причетних до вчинення злочину;
3. конфіскація, за результатами контрольованої поставки, товарів, предметів та речовин, заборонених для обігу;
4. виявлення причин та умов вчинення злочинів;
5. виявлення джерел фінансування незаконних операцій із товарами,предметами та речовинами, забороненими для обігу, та подальших шляхів “відмивання” отриманих кримінальних доходів;
6. забезпечення доказів злочинної діяльності.

Контрольована закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, який перебуває у вільному обігу, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила. Контрольну закупку, як правило, здійснює оперативний працівник або інша особа, якій він доручає це на підставі доручення слідчого.

Відмінність між контрольованою та оперативною закупкою полягає у її предметі: в одному випадку це товар, який перебуває у вільному обігу, в іншому – товар, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством.

Оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.

Спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Характерною ознакою спеціального слідчого експерименту є штучне створення умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою здійснення доступними для об’єктивного сприйняття зовнішніх проявів злочинних діянь чи намірів осіб, що їх підготовлюють або вчиняють. Імітування обстановки злочину полягає в діях слідчого, уповноваженої особи з використанням імітаційних засобів, які створять в оточуючих уяву про вчинення реального злочину, з метою його запобігання та викриття відомої чи невідомої особи (осіб), яка планувала чи замовляла його вчинення.

Імітування обстановки злочину передбачає провадження уповноваженим суб’єктом системи дій, спрямованих на відтворення реальності події злочину в уявленні особи, яка вчинила усі необхідні підготовчі дії для його здійснення. Імітування обстановки злочину може проводитися як з метою виявлення конкретних осіб, які обґрунтовано підозрюються у підготовці та вчиненні тяжких чи особливо тяжких злочинів, так і для виявлення злочинних намірів. У ході проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії можуть використовуватись несправжні (імітаційні) й ідентифіковані (помічені) засоби. При цьому варто зазначити, що законодавець до несправжніх (імітаційних) засобів відносить: спеціально виготовлені речі і документи та спеціально утворені підприємства, установи й організації.

Фіксування результатів контролю за вчиненням злочину

Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол відповідно до вимог ст.ст. 104, 106, 252 КПК України, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії.

Протокол про проведення негласної слідчої (розшукової,) дії з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення цієї дії передається прокурору. Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Судова практика

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 у справі № 751/7557/15‑к підтвердила висновок, викладений у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 у справі № 5‑364кс16, про те, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних (слідчих) розшукових дій та які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки тоді їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення, можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

У постанові Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 640/6847/15‑к Велика Палата відступила від свого ж правового висновку щодо наслідків несвоєчасного розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД та визначила, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, але такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені під час судового розгляду, а сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. У разі розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов'язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД у комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Касаційний кримінальний суд у складі ВС у постанові від 11.02.2020 у справі № 596/927/17 вказав, що під час вирішення питання щодо допустимості протоколів НСРД за умови невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення, суд має оцінювати процесуальну поведінку не тільки прокурора, але й сторони захисту.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 06.07.2022 у справі № 454/2576/17 зазначив, що складання протоколу без участі підозрюваного, який був затриманий відразу по закінченні контролю за вчиненням злочину, не порушило його права на захист, оскільки відкриту фіксацію, передбачену ч. 4 ст. 271 КПК України, фактично було забезпечено шляхом складання у присутності затриманого протоколу огляду місця події та протоколу затримання, до яких підозрюваний і його захисник не внесли жодних зауважень.

Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду у постанові від 23.05.2023 у справі № 758/5719/16 вказав, що складання протоколів за результатами проведення НСРД поза межами строку, визначеного у ч. 3 ст. 252 КПК України не може саме по собі свідчити про недопустимість результатів проведення негласної слідчої дії.