Відеофіксація під час винесення та виконання ухвали про обшук

Нормативна база

• Конституція України
• Кримінальний процесуальний кодекс України
• Цивільний кодекс України
• Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

Загальні положення

О́бшук — це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об’єктів, які перебувають у віданні певних осіб, з метою знайдення та вилучення предметів і документів, що можуть мати значення у справі, або знайдення осіб, що розшукуються, проваджуваному за наявності ймовірних даних про те, що вони приховані в певному місці чи в певної особи.

За своїм об’єктом обшук поділяється на п'ять видів:

•  обшук житлових приміщень (житлових будинків, котеджів, квартир, замків, кімнат у гуртожитку, постійних чи тимчасових житлових помешкань, у тому числі і в готелі чи іншому місці, включаючи туристичний намет на лоні природи);
•  обшук іншого володіння особи (дачної будівлі, гаража, яхти, літака, автомобіля, магазину, кав’ярні, кіоску, саду, городу, подвір’я, ферми, земельної ділянки чи угіддя тощо);
• обшук службових та інших приміщень (складських, службових і виробничих приміщень, підприємств, установ, організацій та інших сховищ);
• обшук території (земельної ділянки, саду, городу тощо);
• обшук особи (особистий обшук).

Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про:

• найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
• короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з розслідуванням якого подається клопотання;
• правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
• підстави для обшуку;
• житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;
• особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;
• індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв’язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;
• обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

• було вчинено кримінальне правопорушення;
• відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;
• відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;
• відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;
• за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

У разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Порядок розгляду клопотання на надання дозволу на проведення обшуку

Статтею 13 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно Конституції України основними засадами судочинства, з-поміж іншого, є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Як визначено в ч. 5 ст. 27 Кримінального процесуального кодексу України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Важливо! Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов’язковим.

Проте, це не означає повне фіксування судового процесу.

Згідно частини 5 статті 27 Кримінального процесуального кодексу України, повне фіксування процесу – це фіксування за допомогою одночасно звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Таким чином, зазначені вище норми, у своїй сукупності, є свідченням того, що судове засідання, на якому слідчим суддею вирішується питання про надання дозволу на обшук, повинно проходити із забезпеченням повного фіксування за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

І якщо цього не було забезпечено, то докази, отримання під час виконання такої ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, будуть визнанні недопустимими.

Оскільки, як передбачено п. 4 ч. 3 статті 87 Кримінального процесуального кодексу України, «недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання».

Особливості відеофіксації під час обшуку

Відповідно до ч. 1 ст. 107 Кримінального процесуального кодексу України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов'язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Втім, потрібно зважити на те, що обшук не завжди проводиться на виконання ухвали слідчого судді. До прикладу, ст. 233 Кримінального процесуального кодексу України дозволяє слідчому, прокурору увійти до житла чи іншого володіння особи та провести обшук у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Положення частини 10 статті 236 Кримінального процесуального кодексу України також вказують на те, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Таким чином, двічі акцентовано увагу, що в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису тільки той обшук, який проводиться на підставі та на виконання ухвали слідчого судді.

Тому, з цього слідує, що обшук, який проводиться після проникнення до житла та іншого володіння особи в порядку ст. 233 Кримінального процесуального кодексу України, не фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів в обов’язковому порядку.

Проте, це зовсім не означає того, що учасникам обшуку щось заважає заявити клопотання про проведення технічної фіксації обшуку за допомогою аудіо- та відеозапису в порядку передбаченому ч.1 ст. 107 Кримінального процесуального кодексу України. І в цьому випадку слідчий, прокурор вже будуть зобов’язані здійснювати таку фіксацію. Оскільки, згідно цієї статті, за клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим.

До уваги! Право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 3 Кримінального процесуального кодексу України до сторони захисту належать: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Тобто, на адвоката, який надає правову допомогу під час обшуку в порядку ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України та не є захисником у кримінальному провадженні, не розповсюджується право безперешкодного фіксування проведення обшуку, передбачене ст. 107 цього Кодексу.

Водночас, стаття 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надає право адвокату застосовувати технічні засоби та фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь.

Відповідно до ч 2 ст. 104 Кримінального процесуального кодексу України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід'ємним додатком до протоколу.

Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Як визначено ст. 105 Кримінального процесуального кодексу України, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

При цьому, згідно ч. 3 ст. 107 Кримінального процесуального кодексу України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

А це означає, що до протоколу обшуку повинні бути долучені саме оригінали технічних носіїв інформації, а не їх копії. Якщо під час судового розгляду прокурор надає до суду протокол обшуку із відеозаписом обшуку, який був скопійований на інший технічний носій, адвокату можна впевнено заявляти про відсутність такого відеозапису і, як слід, недійсність процесуальної дії – обшуку.

Окрім того, не зазначенні в протоколі обшуку технічних характеристик носіїв інформації дає адвокату підстави також заявити про недопустимість доказів, отриманих в ході обшуку.

Наслідки незастосування технічних засобів під час проведення обшуку

Відповідно до ч. 6 ст. 107 Кримінального процесуального кодексу України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Важливо! Поняття «недійсність процесуальної дії» не передбачено у Кримінальному процесуальному кодексі України. Якщо взяти до уваги положення цивільного законодавства, то під поняттям «недійсність правочину» розуміють правочин, який не створює юридичних наслідків (стаття 216 Цивільного кодексу України).

Таким чином, логічно можна припустити, що не буде помилковим трактування «недійсності процесуальної дії» як такої, що не створює юридичних наслідків.

Згідно ч. 3 ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як передбачено ст. 84 Кримінального процесуального кодексу України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 91 Кримінального процесуального кодексу України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Можна прийти до висновку, що докази, які були зібрані, отримані в результаті недійсної процесуальної дії (такої, що не створює юридичних наслідків), не є такими, що отримані в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Такі докази не відповідають критеріям допустимості доказів, а отже на них не може посилатися суд при ухвалені судового рішення. '