Відеофіксація під час винесення та виконання ухвали про обшук

Нормативна база

• Конституція України
• Кримінальний процесуальний кодекс України
• Цивільний кодекс України
• Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

Загальні положення

О́бшук — це слідча дія, що полягає в примусовому обстеженні приміщень, споруд, ділянок місцевості та інших об’єктів, які перебувають у віданні певних осіб, з метою знайдення та вилучення предметів і документів, що можуть мати значення у справі, або знайдення осіб, що розшукуються, проваджуваному за наявності ймовірних даних про те, що вони приховані в певному місці чи в певної особи.

За своїм об’єктом обшук поділяється на п'ять видів:

• обшук житлових приміщень (житлових будинків, котеджів, квартир, замків, кімнат у гуртожитку, постійних чи тимчасових житлових помешкань, у тому числі і в готелі чи іншому місці, включаючи туристичний намет на лоні природи);
• обшук іншого володіння особи (дачної будівлі, гаража, яхти, літака, автомобіля, магазину, кав’ярні, кіоску, саду, городу, подвір’я, ферми, земельної ділянки чи угіддя тощо);
• обшук службових та інших приміщень (складських, службових і виробничих приміщень, підприємств, установ, організацій та інших сховищ);
• обшук території (земельної ділянки, саду, городу тощо);
• обшук особи (особистий обшук).

Обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

У разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням.

Детально див.: "Порядок проведення обшуку"

Порядок розгляду клопотання на надання дозволу на проведення обшуку

Статтею 13 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) визначено, що не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених КПК України.

Згідно з Конституцією України основними засадами судочинства, з-поміж іншого, є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами. Як визначено частиною п'ятою статті 27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених КПК України, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов’язковим. Проте, це не означає повне фіксування судового процесу.

Важливо! Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Таким чином, зазначені вище норми, у своїй сукупності, є свідченням того, що судове засідання, на якому слідчим суддею вирішується питання про надання дозволу на обшук, повинно проходити із забезпеченням повного фіксування за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. І якщо цього не було забезпечено, то докази, отримання під час виконання такої ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, будуть визнанні недопустимими. Оскільки, як передбачено пунктом 4 частини третьої статті 87 КПК України, недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Відомості, які повинно містити клопотання про проведення обшуку детально див.: "Порядок проведення обшуку"

Звертаємо увагу! Клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав згідно з пунктами 1-5 частини п'ятої статті 234 КПК України.

У разі відмови у задоволенні клопотання про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слідчий, прокурор не має права повторно звертатися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на обшук того самого житла чи іншого володіння особи, якщо у клопотанні не зазначені нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею.

Особливості відеофіксації під час обшуку

Відповідно до частини першої статті 107 КПК України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов'язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Втім, потрібно зважити на те, що обшук не завжди проводиться на виконання ухвали слідчого судді. До прикладу, стаття 233 КПК України дозволяє слідчому, прокурору увійти до житла чи іншого володіння особи та провести обшук у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. Однак, у такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов’язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 КПК України, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 КПК України.

Положення частини десятої статті 236 КПК України також вказують на те, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Таким чином, двічі акцентовано увагу, що в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису тільки той обшук, який проводиться на підставі та на виконання ухвали слідчого судді. Тому, з цього слідує, що обшук, який проводиться після проникнення до житла та іншого володіння особи в порядку статті 233 КПК України, не фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів в обов’язковому порядку. Проте, це зовсім не означає того, що учасникам обшуку щось заважає заявити клопотання про проведення технічної фіксації обшуку за допомогою аудіо- та відеозапису в порядку передбаченому частиною першою статті 107 КПК України. І в цьому випадку слідчий, прокурор вже будуть зобов’язані здійснювати таку фіксацію. Оскільки, згідно цієї статті, за клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим.

До уваги! Право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту. Згідно пункту 19 частини першої статті 3 КПК України до сторони захисту належать: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники. Тобто, на адвоката, який надає правову допомогу під час обшуку в порядку статті 236 КПК України та не є захисником у кримінальному провадженні, не розповсюджується право безперешкодного фіксування проведення обшуку, передбачене статтею 107 КПК України. Водночас, стаття 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надає право адвокату застосовувати технічні засоби та фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь.

Відповідно до частини другої статті 104 КПК України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід'ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Як визначено положеннями частини третьої статті 105 КПК України, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків. При цьому, згідно частини третьї статті 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. А це означає, що до протоколу обшуку повинні бути долучені саме оригінали технічних носіїв інформації, а не їх копії. Якщо під час судового розгляду прокурор надає до суду протокол обшуку із відеозаписом обшуку, який був скопійований на інший технічний носій, адвокату можна впевнено заявляти про відсутність такого відеозапису і, як слід, недійсність процесуальної дії – обшуку. Окрім того, не зазначенні в протоколі обшуку технічних характеристик носіїв інформації дає адвокату підстави також заявити про недопустимість доказів, отриманих в ході обшуку.

Наслідки незастосування технічних засобів під час проведення обшуку

Відповідно до частини шостої статті 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Важливо! Поняття «недійсність процесуальної дії» не передбачено у КПК України. Якщо взяти до уваги положення цивільного законодавства, то під поняттям «недійсність правочину» розуміють правочин, який не створює юридичних наслідків (стаття 216 Цивільного кодексу України). Таким чином, логічно можна припустити, що не буде помилковим трактування «недійсності процесуальної дії» як такої, що не створює юридичних наслідків.

Згідно з частиною третьою статті 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Як передбачено статтею 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Відповідно до частини другої статті 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Можна прийти до висновку, що докази, які були зібрані, отримані в результаті недійсної процесуальної дії (такої, що не створює юридичних наслідків), не є такими, що отримані в порядку, встановленому КПК України.Такі докази не відповідають критеріям допустимості доказів, а отже на них не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.

Див. також

'