Відеофіксація під час винесення та виконання ухвали про обшук

Нормативна база

• Конституція України
• Кримінальний процесуальний кодекс України
• Цивільний кодекс України
• Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

Звуко- та відеофіксація судового засідання, на якому виноситься ухвала про обшук

Згідно Конституції України основними засадами судочинства, з-поміж іншого, є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Як визначено частини 5 статті 27 Кримінального процесуального кодексу України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Важливо! Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Кожен, хто присутній в залі судового засідання, може вести стенограму, робити нотатки, використовувати портативні аудіозаписуючі пристрої.

При цьому, проведення в залі судового засідання фотозйомки, відеозапису, транслювання судового засідання по радіо і телебаченню, а також проведення звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури допускаються на підставі ухвали суду, що приймається з урахуванням думки сторін та можливості проведення таких дій без шкоди для судового розгляду.

Звертаємо увагу! Норми щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів набрали чинності з 01.01.2019 року.

Що є судовим розглядом та які його особливості

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених статтею 337 Кримінального процесуального кодексу України. Судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта, якщо учасники судового провадження не заявили клопотання про оголошення обвинувального акта в повному обсязі.

Зважаючи на положення пункту 24 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України, судовий розгляд є однією із стадій кримінального провадження у суді першої інстанції.

Отже, з цього слідує, що розгляд слідчим суддею клопотання про обшук на стадії досудового розслідування не є судовим розглядом.

Однак, необхідно звернути увагу, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов’язковим.

Проте, це не означає повне фіксування судового процесу.

Згідно частини 5 статті 27 Кримінального процесуального кодексу України, повне фіксування процесу – це фіксування за допомогою одночасно звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Таким чином, зазначені вище норми, у своїй сукупності, є свідченням того, що судове засідання, на якому слідчим суддею вирішується питання про надання дозволу на обшук, повинно проходити із забезпеченням повного фіксування за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

І якщо цього не було забезпечено, то докази, отримання під час виконання такої ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, будуть визнанні недопустимими.

Оскільки, як передбачено пунктом 4 частини 3 статті 87 Кримінального процесуального кодексу України, «недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання».

Особливості відеофіксації під час обшуку

Відповідно до частини 1 статті 107 Кримінального процесуального кодексу України виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов'язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Втім, потрібно зважити на те, що обшук не завжди проводиться на виконання ухвали слідчого судді. До прикладу, стаття 233 Кримінального процесуального кодексу України дозволяє слідчому, прокурору увійти до житла чи іншого володіння особи та провести обшук у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Положення частини 10 статті 236 Кримінального процесуального кодексу України також вказують на те, що обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Таким чином, двічі акцентовано увагу, що в обов'язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису тільки той обшук, який проводиться на підставі та на виконання ухвали слідчого судді.

Тому, з цього слідує, що обшук, який проводиться після проникнення до житла та іншого володіння особи в порядку статті 233 Кримінального процесуального кодексу України, не фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів в обов’язковому порядку.

Проте, це зовсім не означає того, що учасникам обшуку щось заважає заявити клопотання про проведення технічної фіксації обшуку за допомогою аудіо- та відеозапису в порядку передбаченому частиною1 статті 107 Кримінального процесуального кодексу України. І в цьому випадку слідчий, прокурор вже будуть зобов’язані здійснювати таку фіксацію. Оскільки, згідно цієї статті, за клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов'язковим.

До уваги! Право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається стороні захисту.

Згідно пункту 19 частини 1 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України до сторони захисту належать: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники.

Тобто, на адвоката, який надає правову допомогу під час обшуку в порядку статі 236 Кримінального процесуального кодексу України та не є захисником у кримінальному провадженні, не розповсюджується право безперешкодного фіксування проведення обшуку, передбачене статтею107 цього Кодексу.

Водночас, стаття 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надає право адвокату застосовувати технічні засоби та фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь.

Відповідно до частини 2 статті 104 Кримінального процесуального кодексу України запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід'ємним додатком до протоколу.

Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Як визначено статтею 105 Кримінального процесуального кодексу України, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

При цьому, згідно частини 3 статті 107 Кримінального процесуального кодексу України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

А це означає, що до протоколу обшуку повинні бути долучені саме оригінали технічних носіїв інформації, а не їх копії. Якщо під час судового розгляду прокурор надає до суду протокол обшуку із відеозаписом обшуку, який був скопійований на інший технічний носій, адвокату можна впевнено заявляти про відсутність такого відеозапису і, як слід, недійсність процесуальної дії – обшуку.

Окрім того, незазначення в протоколі обшуку технічних характеристик носіїв інформації дає адвокату підстави також заявити про недопустимість доказів, отриманих в ході обшуку.

Наслідки незастосування технічних засобів під час проведення обшуку

Відповідно до частини 6 статті 107 Кримінального процесуального кодексу України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Важливо! Однак, поняття «недійсність процесуальної дії» не передбачено у Кримінальному процесуальному кодексі. Якщо взяти до уваги положення цивільного законодавства, то під поняттям «недійсність правочину» розуміють правочин, який не створює юридичних наслідків (стаття 216 Цивільного кодексу України). Таким чином, логічно можна припустити, що не буде помилковим трактування «недійсності процесуальної дії» як такої, що не створює юридичних наслідків.

Згідно частини 3 статті 370 Кримінального процесуального кодексу України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Як передбачено статтею 84 Кримінального процесуального кодексу України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до частини 2 статті 91 Кримінального процесуального кодексу України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Можна прийти до висновку, що докази, які були зібрані, отримані в результаті недійсної процесуальної дії (такої, що не створює юридичних наслідків), не є такими, що отримані в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Такі докази не відповідають критеріям допустимості доказів, а отже на них не може посилатися суд при ухвалені судового рішення.