Юридичний факт запровадження карантину як форс-мажор

Нормативна база

• Господарський кодекс України
• Цивільний кодекс України
• Закон України "Про торгово-промислові палати в Україні"
• Постанова Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2"

Що відноситься до форс-мажору

Українське законодавство визначає форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), як надзвичайні та невідворотні обставини, що об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов’язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами. Юристи зазначають, що підприємцям треба звернути на це свою увагу, адже навіть за умов надзвичайного стану діяти потрібно в рамках закону.

Визначення форс-мажору закріплене в декількох нормативно-правових актах. Однак оскільки лише торгово-промислові палати України (ТПП) віднесені законодавством України до органів, наділених повноваженнями засвідчувати форс-мажор, то логічно буде застосовувати визначення форс-мажору, яким керуватиметься ТПП при його засвідченні. COVID-19 сам собою не є форс-мажором. Ним є карантин, введений постановою Кабінету МІністрів України. Не є форс-мажорними обставинами: відсутність грошових коштів (з будь-якої причини), зростання курсу валют, криза, дефолт, відсутність товарів на ринку, а також порушення зобов'язань контрагентами.

Незважаючи на те, що карантин був віднесений до переліку форс-мажорних обставин, це не означає автоматичне звільнення суб’єктів господарювання від відповідальності. Вони мають довести, що порушення зобов’язання (умов договору) сталося внаслідок запроваджених обмежень.

Порядок звернення (регламент), строки видачі сертифікатів, орієнтовний перелік документів, зразки заяв тощо перебувають у вільному доступі на веб-порталі .

Форс-мажор засвідчуються за кожним окремо зобов’язанням (договором, окремим податковим, іншим зобов’язанням чи обов’язком), і тягар доведення виникнення, існування та впливу таких обставин для конкретного обов’язку лежить саме на заявнику. ТПП самостійно не здійснює збір доказів, але може в процесі розгляду вимагати подання оригіналів документів для огляду, додаткових відомостей, документів, пояснень тощо.

Оскільки непереборною силою є надзвичайні та невідворотні обставини, які об’єктивно унеможливлюють виконання зобов’язань (ст. 14-1 Закону про торгово-промислові палати), можна розраховувати на звільнення від відповідальності, якщо дійсно неможливо виконати обов’язки, і така об’єктивна неможливість зумовлена заборонами, які зазначені у Постановах КМУ від 11.03.2020 року №211 та від 16 березня 2020 р. №215.

Засвідчення карантину як форс-мажору

Законодавство України визначає лише одну систему організацій, які можуть засвідчувати форс-мажор «за замовчуванням» (тобто, без вказівки про це в договорі) – це торгово-промислові палати. Вказану систему органів складають ТПП України та 25 регіональних ТПП (24 обласних та міста Києва).

Водночас, законодавець не передбачив, що єдиним належним та достатнім документом на засвідчення форс-мажорних обставин в умовах пандемії є сертифікат ТПП України (як, наприклад, це передбачено в ст. 10 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» від 02.09.2014 р. № 1669-VII стосовно підтвердження настання форс-мажору на території проведення АТО).

Такий сертифікат треба отримувати на кожен договір, щодо якого виникли форс-мажорні обставини чи кожне окреме зобов'язання перед держорганами.

Сертифікат не видається будь-кому за першим зверненням і для його отримання підприємець має довести, що він не може виконати свій обов'язок саме через дію карантину.

За отримання сертифікату справляється плата. Суб'єкти малого підприємництва отримують сертифікат безкоштовно. Якщо Торгово-промислова палата України відмовила у видачі сертифікату про настання форс-мажорних обставин, ви можете повернути сплачені кошти, звернувшись з відповідною заявою.

Відповідно до законодавства України та міжнародної практики до форс-мажору не відносяться: відсутність необхідних коштів або відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язань; недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника;

Сторона не може посилатися на форс-мажорні обставини, які існували на момент укладання договору та які можна було передбачити.

Тож сторони за домовленістю між собою можуть встановити, що належним та достатнім доказом існування форс-мажорних обставин є власне рішення КМУ та органів на місцях про запровадження карантинних заходів.

У такому разі звернення до ТПП за засвідченням форс-мажору вже не буде необхідністю.

Залучення торгово-промислової палати (ТПП)

Значною перевагою звернення саме до ТПП за засвідченням форс-мажору є те, що видання сертифікату ТПП можливе лише за встановлення нею причинно-наслідкового зв’язку між форс-мажором і невиконанням суб’єктом господарювання договірних зобов’язань. Відтак наявність сертифікату ТПП є вагомим аргументом на користь існування такого причинно-наслідкового зв’язку, що значно полегшує задачу для зацікавленої особи. Адже в разі виникнення спірної ситуації самого лише документу про фіксацію обставини непереборної сили буде недостатньо - потрібно буде доводити, що саме і виключно така обставина спричинила неможливість виконання суб’єктом господарювання обов’язків за договором.

Такі критерії прямо передбачені визначенням форс-мажору та були неодноразово визначені українськими судами.

Так, введення карантину Кабінетом Міністрів України через коронавірус COVID-19 може звільняти від відповідальності, якщо компанія доведе:

1. наявність обставин непереборної сили;
2. їхній надзвичайний характер;
3. неможливість попередити за даних умов завдання шкоди;
4. причинний зв'язок між обставинами та неможливістю виконання зобов’язання.

Інакше кажучи, у будь-якому разі, компанія, виправдовуючи свою неспроможність поставити товар, виконати роботи, сплатити заробітну плату або податки, матиме довести, що така неспроможність справді існує та обумовлена обмежувальними карантинними обмежувальними заходами, запровадженими через COVID-19.

Слід пам’ятати що в контрактах – у положеннях про форс-мажор – можуть міститись інші критерії, правила та вимоги, які можуть бути м’якшими чи жорсткішими за загальні правила.

Складним є доведення наявності таких форс-мажорних обставин. За загальним правилом, в Україні довести їх можна отримавши відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України (ТПП).

Зазвичай, сертифікат ТПП є достатнім та належним доказом, адже вказівка саме на ТПП міститься у більшості українських договорів. Однак суди можуть критично поставитись до такого сертифікату та вдатись в дослідження фактичних обставин справи. Також існує варіант встановити такі обставини в судовому процесі або ж сторони можуть добровільно погодити наявність таких обставин (якщо по іншу сторону зобов’язання не виступає державний орган).

У випадку з Кримом та Донбасом можливість українських судів вдаватись до таких дій була мінімізована, адже Верховна Рада Україна чітко визначила, що єдиним належним та достатнім документом, що підтверджує форс-мажор через проведення антитерористичної операції є сертифікат ТПП (ст. 10 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції»).

тобто якщо законодавець не внесе зміни, наявність такого сертифіката не у всіх випадках буде належним і достатнім доказом наявності форс-мажору – сертифікати ТПП можуть не бути стовідсотковою гарантією для компаній. Замість цього, компаніям слід в першу чергу керуватися положенням контрактів щодо форс-мажору.

Як уникнути ризику невизнання форс-мажору?

Якщо ж контракт все-таки передбачає отримання сертифікату ТПП, процедура отримання такого висновку, вимоги до заяви, перелік необхідних документів, а також обставини, які не вважаються форс-мажором, передбачені Регламентом засвідчення Торгово-промислової палати України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 2014 року (надалі Регламент ТПП). Важливо, що рішення в такому випадку приймає ТПП, маючи доволі широкі можливості для інтерпретацій тих чи інших фактів та договірних положень про форс-мажор.

Слід також звернути увагу, що Регламент ТПП чітко визначає, що фінансова та економічна криза, дефолт, зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти, недодержання/порушення своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів не вважаються форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили).

Слід також пам’ятати, що якщо контракт регулюється іноземним правом (це актуально для зовнішньоекономічних договорів), то питання форс-мажору регулюватиметься законодавством відповідної іноземної держави, яке може містити інші правила.

За таких обставин, для уникнення додаткових ризиків для бізнесу необхідно розглядати кожну конкретну ситуацію та намагатись мінімізувати порушення або невиконання зобов’язання через введення карантину у зв’язку з коронавірусом. Також треба звертатись до ТПП для отримання сертифікату чи отримувати довідку у інший спосіб, визначений контрактом. Однак слід завжди бути готовим, що в подальшому може буде необхідність доводити правильність видачі сертифікату в судовому порядку.

Як застрахуватись від недобросовісних контрагентів?

Через глобальну кризу важко стає всім. Однак є і компанії, які можуть захотіти скористатись ситуацією та «скинути» з себе зобов’язання навіть якщо у цьому немає критичної потреби. Чи не єдиний і найкращий спосіб забезпечити, щоб такі контрагенти не змогли недобросовісно скористатись ситуацією та заявити про форс-мажор – прописати жорсткі положення про форс-мажор у договорі.

Зрозуміло, що переписати вже існуючі договірні положення буде складно – для цього потрібна згода іншої сторони контракту. Але при укладенні нових договорів можна подбати про те, щоби положення про форс-мажор спрацювало лише справді у критичних ситуаціях. Для цього слід прописати кілька договірних умов:

-        Жорсткі строки для повідомлення про настання форс-мажорних обставин – ваш контрагент має розуміти, що мусить вас повідомити про настання критичних обставин якомога швидше, протягом одного-двох днів.

-        Конкретне визначення способу підтвердження настання таких обставин та строків, протягом яких таке підтвердження має бути надано – джерелом такого підтвердження (сертифікату, довідки) має бути організація, яка викликає беззаперечну довіру та має бездоганну репутацію. Також важливо, щоби таке підтвердження було надано якомога раніше.

-        Доведення фактичного причинно-наслідкового зв’язку між форс-мажорними обставинами, що настали, та дійсною неможливістю виконати своє зобов’язання – метою цієї умови є виключити можливість посилання на обставину, яка може й є форс-мажорною, але не унеможливлює виконання договірних зобов’язань. Контрагент має довести, що він не може виконати обіцяне за договором. Ці положення можуть містити додаткові компоненти, наприклад зобов’язання докласти зусиль щодо виконання зобов’язання іншим способом або хоча би частково.

-        Може бути доцільним також впровадити правило про те, що у разі дійсного настання форс-мажорних обставин, що не дозволяють виконати зобов’язання за договором, таке зобов’язання спочатку має бути відстрочене або розстрочене на розумний строк, і тільки якщо такі обставини зберігатимуться тривалий час – зобов’язання може бути припинено через форс-мажор.

В будь-якому разі, для кожного договору можуть бути підібрані свої формулювання і положення, залежно від обставин і потреб. Такі положення як мінімум гарантують, що недобросовісного простроченого контрагента можна буде притягнути до відповідальності згодом.

Як працює форс-мажор на прикладі оренди

Запровадження в країні карантину та режиму надзвичайної ситуації прямо або опосередковано зупинило можливість багатьох підприємств здійснювати свій бізнес у приміщеннях, які вони орендують. Питання, яке при цьому постає: чи впливає це на зобов’язання по орендній платі?

Слід зазначити, що фінансові складнощі орендаря, загалом, не є форс-мажором, навіть коли вони виникли через невідворотні та непередбачувані обставини. Хоча, на перший погляд, це не є інтуїтивно зрозумілим, орендар не звільняється від зобов’язання платити орендну плату саме через форс-мажор, якщо тільки це не такий форс-мажор, який позбавив його технічних засобів здійснювати грошові перекази, наприклад, зупинка банківської системи

Чи є в форс-мажору альтернатива

Втім, на користь орендарів діє положення Цивільного кодексу, яке стосується саме оренди і поза контекстом форс-мажору: наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає (ч.6 ст.762 Цивільного кодексу України).

Що ж до випадку, коли орендар продовжує користуватись приміщенням, але, вимушеним чином, в обмеженому режимі (наприклад, заклад харчування, що мусить бути зачиненим для відвідувачів, втім виконує замовлення на доставку) – орендар може скористатись іншим правом: вимагати зменшення плати, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування майном істотно зменшилася (ч.2 ст.762 Цивільного кодексу України).

Щодо міри зменшення орендної плати, або можливості повного звільнення від неї – це залежить від обставин конкретного орендаря та положень конкретного договору оренди. Однак, якщо в орендарів є юридичні аргументи на користь полегшення їх умов оренди в період кризи (і вони у багатьох випадках є!) – то договірні або законодавчі положення саме про форс-мажор, скоріш за все, є найменш релевантними із них.

Судова практика

Сертифікат про форс-мажорні обставини - інструмент, покликаний допомогти бізнесу, і за звичай торгово-промислова палата йде на зустріч заявникам, але він не є таким, що може поставити крапку у вирішенні суперечок з контрагентом. Інколи суд не визнає обставини форс-мажорними незважаючи на наявність сертифікату торгово-промислової палати. Зокрема це підтверджується практикою Верховного Суду:

• постанова від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16;
• постанова від 11.04.2018 у справі № 904/4470/16;
• постанова від 14.05.2019 у справі № 904/1224/18.