Порядок проведення обшуку

Нормативна база

• Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК України)

Увага!!! З 24 лютого 2022 року, відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", в Україні введено режим воєнного стану! У звʼязку з цим обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених статтею 615 України. Так, у разі введення воєнного стану при проведенні обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи, якщо залучення понятих є об’єктивно неможливим або пов’язано з потенційною небезпекою для їхнього життя чи здоров’я, відповідні слідчі (розшукові) дії проводяться без залучення понятих. У такому разі хід і результати проведення обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи в обов’язковому порядку фіксуються доступними технічними засобами шляхом здійснення безперервного відеозапису.

Поняття обшуку

Обшук - це слідча (розшукова) дія примусового характеру, яка полягає у цілеспрямованому обстеженні приміщень, будівель та ділянок місцевості, що перебувають у віданні обшукуваного, членів його родини або організації чи установи, з метою виявлення, фіксації та вилучення знарядь кримінального правопорушення, зброї, предметів і цінностей, здобутих злочинним шляхом, документів та інших об'єктів, що мають значення для кримінального провадження, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб і їх затримання.

Мета обшуку

Метою проведення обшуку є:

• виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення;
• відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення;
• встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб (частина перша статті 234 КПК України).

Види обшуків

Можна виділити такі види обшуків:

1. обшук житла (житло - будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення);
2. обшук іншого володіння особи (інше володінням особи - транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи);
3. обшук службових та інших приміщень (складських, службових і виробничих приміщень, підприємств, установ, організацій та інших сховищ);
4. обшук територій (земельної ділянки, саду, городу тощо);
5. обшук особи (частина третя статті 208, частина п'ята статті 236 КПК України).

Підстава для проведення обшуку

Підставою для проведення обшуку є винесена в порядку, встановленому КПК України, ухвала слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, який може винести її лише на підставі клопотання процесуальної особи, що здійснює кримінальне провадження. У кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Не можуть звертатися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді сторона захисту чи потерпілий, які мають лише право подати таке клопотання особі, котра здійснює досудове розслідування.

Судова практика вказує, що обшук може бути проведено без постановлення ухвали слідчого судді на підставі добровільної згоди власника житла чи іншого володіння особи, а також до постановлення ухвали слідчого судді лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, що передбачено частинами 1, 3 ст. 233 КПК України (п. 33 постанови ВС/ККС у справі № 573/2028/19 від 08.04.2021).

Клопотання про проведення обшуку

Клопотання про проведення обшуку подається слідчому судді слідчим за погодження з прокурором або прокурором.

Клопотання про проведення обшуку повинно містити наступні відомості:

1. найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер;
2. короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з розслідуванням якого подається клопотання;
3. правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
4. підстави для обшуку;
5. житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку;
6. особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;
7. індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв’язок із вчиненим кримінальним правопорушенням;
8. обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 КПК України), або за допомогою інших слідчих дій, передбачених КПК України), а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених КПК України).

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

Розгляд в суді клопотання про проведення обшуку

Клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що:

1. було вчинено кримінальне правопорушення;
2. відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування;
3. відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду;
4. відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи;
5. за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених КПК України, а також містити відомості про:

1. строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали;
2. прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук;
3. положення закону, на підставі якого постановляється ухвала;
4. житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку;
5. особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться;
6. речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Виготовляються дві копії ухвали, які чітко позначаються як копії.

Порядок проведення обшуку

Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз.

Час проведення обшуку

Проведення обшуку у нічний час (з 22 до 6 години) не допускається, за винятком невідкладних випадків, коли затримка в його проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

Обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли завдається найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий, прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може суттєво зашкодити меті обшуку.

Особи, які беруть участь в обшуку та їх процесуальні права

Ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором (стаття 236 КПК України).

Проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, обшуку особи здійснюються з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.

Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Незалежно від стадії цієї слідчої дії слідчий, прокурор, інша службова особа, яка бере участь у проведенні обшуку, зобов’язані допустити на місце його проведення захисника чи адвоката, повноваження якого підтверджуються належним чином.

Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія. Слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку.

Особа, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, має право користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії проведення обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.

У разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов’язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб.

Особи, у присутності яких здійснюється обшук, при проведенні цієї слідчої (розшукової) дії мають право робити заяви, що підлягають занесенню до протоколу обшуку.

Методологія проведення обшуку та його відмінність від обшуку місця події

Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку відповідно до ст. 236 КПК України.

За рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи повинен бути здійснений особами тієї ж статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку.

Слідчий, прокурор під час проведення обшуку має право відкривати закриті приміщення, сховища, речі, долати системи логічного захисту, якщо особа, присутня при обшуку, відмовляється їх відкрити чи зняти (деактивувати) систему логічного захисту або обшук здійснюється за відсутності цих осіб.

Якщо під час обшуку слідчий, прокурор виявив доступ чи можливість доступу до комп’ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, для виявлення яких не надано дозвіл на проведення обшуку, але щодо яких є достатні підстави вважати, що інформація, що на них міститься, має значення для встановлення обставин у кримінальному провадженні, прокурор, слідчий має право здійснити пошук, виявлення та фіксацію комп’ютерних даних, що на них міститься, на місці проведення обшуку.

При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження.

Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв’язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

Відмінність обшуку від огляду. Огляд проводиться за наявності на те підстав без додаткових узгоджень. При наявності очевидних даних, які вказують на вчинення кримінального правопорушення і зумовлюють необхідність проведення огляду слідчий чи прокурор приймає рішення про його проведення. Необхідність оперативного проведення огляду, надає право на таке проведення до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є відмінністю від обшуку, який може бути проведений лише коли кримінальне провадження зареєстровано та відповідні відомості внесено до ЄРДР. Також при проведенні огляду не допускається псування предметів. У процесі обшуку, з метою виявлення прихованих порожнин, схованок, цілісність може порушуватися.

Також проведення обшуку особи під час проведення огляду місця події не передбачено, а регулюється іншими нормами кримінального процесуального закону. Обшук особи фактично не є окремою слідчою дією, а поглинається такою дією, як затримання чи обшук житла (з урахуванням положень ч. 3 ст. 208, ч. 7 ст. 223, ст. 236 України), а тому при проведенні обшуку, за рішенням слідчого чи прокурора, може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Однак при проведенні огляду, за відсутності відповідного протоколу затримання особи, складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК України, проведення обшуку особи відбувається всупереч вимогам закону.

Фіксування результатів обшуку

Хід і результати обшуку фіксуються у протоколі.

Виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов’язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Право безперешкодного фіксування проведення обшуку за допомогою відеозапису надається також стороні захисту.

Протокол обшуку повинен відповідати вимогам, визначеним статтею 104 КПК України.

Перед підписанням протоколу учасникам обшуку надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.

Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.

Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.

Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім’ї або його представникові.

При проведенні обшуку на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу вручається керівнику або представникові підприємства, установи або організації.

Важливі поради при проведенні обшуку

Після отримання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи слід її уважно вивчити та встановити наступні відомості:

• встановити особу, якій надано дозвіл на проведення обшуку;
• перевірити яке житло чи інше володіння особи (їх частини) може бути піддане обшуку;
• встановити, які саме речі та документи планується відшукати та вилучити.

Також необхідно:

• встановити наявність незацікавлених понятих;
• вимагати виклику захисника;
• вимагати виклику власника житла чи іншого володіння особи.

Судова практика

• Постанова Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі № 159/451/16-к (докази, отримані під час огляду та обшуку, які були проведені з порушенням правил, передбачених у частині другій статті 234, частині другій статті 237, частині третій статті 233 КПК України, а також, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими).
• Постанова ВС/ККС від 13 грудня 2021 року у справі № 754/2818/20 (законність проведення обшуку до внесення відомостей в ЄРДР залежить від того, чи законно проводилося затримання).
• Постанова Верховного Суду від 26 листопада 2019 року у справі № 310/4839/17 (звернення до слідчого судді за спливом тривалого строку після вчинення слідчої дії, яка здійснювалась як невідкладна, має наслідком недопустимість доказів отриманих у ході такої слідчої дії).
• Рішення Європейського суду з прав людини від 30 січня 2020 року у справі "Vinks and Ribicka v. Latvia" (щодо обшуку поліцією будинку заявників під час розслідування серйозних фінансових злочинів).