Шпигунство

Нормативна база:

• Кримінальний кодекс України.
• Кримінальний процесуальний кодекс України.
• Закон України «Про державну таємницю».
• Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
• Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений наказом Служби безпеки України від 23.12.2020 № 383 зареєстрований в Міністерстві юстиції України 14.01.2021 за № 52/35674 (в редакції станом на 28.01.2022).
• Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12.08.49, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 08.06.77 (набув чинності для України 25.07.90).

Загальне законодавчо визначене поняття шпигунства та його юридичних складових

Шпигунство – це передача або збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їхнім представникам відомостей, що становлять державну таємницю, якщо ці дії вчинені іноземцем або особою без громадянства. (частина 1 статті 114 Кримінального кодексу України).

Державна таємниця (далі також - секретна інформація) - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою. (стаття 1 Закону України «Про державну таємницю»)

Відомості, що згідно із рішеннями державних експертів з питань таємниць становлять державну таємницю у визначених законодавством сферах визначені Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом Служби безпеки України від 23.12.2020 № 383, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.01.2021 за № 52/35674. (стаття 1 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю)

Іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав. (пункт 6 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»)

Особа без громадянства - особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону. (пункт 15 статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»

Кримінально-правова характеристика  шпигунства

Об’єкт злочину:

Безпосереднім об’єктом злочину є державна безпека України в інформаційній, а також політичній, економічній, воєнній і науково-технологічній сферах.

Об’єктивна сторона злочину полягає у наступних діях:

• Передача іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю.
• Збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю.
• Ініціатива збирання чи передачі відповідних відомостей може належати як виконавцю, так і адресату шпигунства. Для кваліфікації злочину це значення не має.

Передача іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю:

Передача відомостей - це їх усне повідомлення (безпосередньо, по радіо, по телефону, через мережу «Інтернет» тощо) іноземній державі, іноземній організації, їх представникам, вручення певних документів або їх копій, виробів чи інших матеріальних носіїв інформації (безпосередньо, через посередників, з використанням тайників тощо) або їх пересилання (з використанням поштового, електронного зв’язку, за допомогою тварин тощо).

Якщо вказані відомості було передано іншій державі у порядку, передбаченому законодавством України, це не є злочином.

Збирання з метою передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомостей, що становлять державну таємницю:

Збирання зазначених відомостей полягає в їх пошуку і добуванні (шляхом розпитування певних осіб, візуального спостереження та підслухування, зняття інформації з каналів зв’язку, проникнення до комп’ютерних систем, виготовлення копій документів тощо), придбанні будь-яким способом (таємне чи відкрите викрадення, купівля, обмін документів чи зразків зброї, боєприпасів, макетів секретного об’єкта тощо) з наступним зосередженням їх в одному чи кількох місцях.

В окремих випадках способами збирання відомостей, що становлять державну таємницю, можуть бути «благочинні» акції, спрямовані нібито на виявлення талановитих молодих вчених або на визначення можливих об’єктів інвестицій (опитування, анкетування, конкурси та інше). Не виключається і такий спосіб, як використання спеціальних космічних (супутникових), повітряних, морських і наземних технічних засобів.

Якщо шпигунство вчинене шляхом незаконного втручання в роботу автоматизованих електронно-обчислювальних машин, їх систем чи комп’ютерних мереж, це потребує додаткової кваліфікації за статтею 361 «Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку» Кримінального кодексу України.

У випадку скоєння шпигунства шляхом викрадення, привласнення, вимагання комп’ютерної інформації або заволодіння нею шляхом шахрайства чи зловживання службової особи своїм службовим становищем, - дії особи додатково кваліфікуються за статтею 362 «Несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп’ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї» Кримінального кодексу України.

Якщо особою викрадено з метою передачі іноземній державі, іноземній організації чи їх представникам предмети, відомості про які становлять державну таємницю (зразки військової зброї, спеціальної техніки, криптографічного чи іншого обладнання, радіоактивні матеріали тощо), або офіційні документи, що знаходяться на державних підприємствах і містять державну таємницю, ці дії, залежно від їх конкретного способу, а також від особливостей предмета і суб’єкта, додатково кваліфікуються за наступними статтями Кримінального кодексу України:

• 185 «Крадіжка»;
• 191 «Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем;
• 262 «Викрадення, привласнення, вимагання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин чи радіоактивних матеріалів або заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем»;
• 357 «Викрадення, привласнення, вимагання документів, штампів, печаток, заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем»;
• 410 «Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем».

Шпигунство, поєднане з незаконним використанням спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, повністю охоплюється статтею 114 Кримінального кодексу України і не потребує додаткової кваліфікації за статтею 359 «Незаконні придбання, збут або використання спеціальних технічних засобів отримання інформації» Кримінального кодексу України.

У випадках, коли певні відомості були довірені особі або стали відомі їй під час служби, роботи, спілкування з носіями таких відомостей, які незаконно розголосили їх, або коли особа випадково знайшла чи іншим чином отримала відповідні документи, вироби тощо, потреби в їх збиранні фактично не існує.

Вчинення шпигунства групою осіб:

У разі, якщо шпигунство вчинюється групою осіб з розподілом ролей між ними, то закінчений склад злочину матиме місце і в діях особи, яка тільки добуває відповідну інформацію, і в діях особи, яка тільки зберігає її з метою передачі, і в діях особи, яка тільки передає її адресатові.

Якщо ж дії групи перервано на стадії передачі інформації адресату шпигунства, третя із вказаних членів групи особа має нести відповідальність за замах на шпигунство, а перші дві - за закінчене шпигунство.

Поняття «іноземна держава» в контексті шпигунства, як злочину, визначеного статтею 114 Кримінального кодексу України, поняття збірне. Передача іноземній державі певних відомостей передбачає передачу їх не Державі як субстанції, а офіційному державному органу, у тому числі розвідувальному, в особі їх безпосередніх представників.

Закінчений склад злочину:

Шпигунство є закінченим, якщо воно вчинене хоча б в одному вигляді, як то:

- передачі певних відомостей - з моменту їх фактичного повідомлення будь-яким чином (вручення матеріалів, які їх містять), відправлення адресату чи посереднику, закладення в тайник, передачі предмета, який відкриває доступ до них відповідно до обумовленості з адресатом;

- збирання - з моменту зосередження в будь-якому місці (при особі, в її житлі, у схованці) хоча б частини відповідної інформації за наявності мети передати її відповідній іноземній державі, іноземній організації або їх представникам.

Суб’єкт злочину:

Суб’єктом шпигунства є тільки громадянин іншої держави (іноземець) або особа без громадянства.

Шпигунство, вчинене громадянином України, має кваліфікуватись за статтею 111 Кримінального кодексу України, як державна зрада у формі шпигунства.

В умовах воєнного конфлікту, особа зі складу збройних сил сторони, яка перебуває у конфлікті, не вважається такою, що займається шпигунством і не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за статтею  114 Кримінального кодексу України, якщо вона:

• від імені цієї сторони збирає інформацію на території, що контролюється супротивною стороною, але, діючи таким чином, носить формений одяг своїх збройних сил (лазутчик, розвідник);
• проживаючи на території, окупованій супротивною стороною, від імені сторони, від котрої вона залежить, збирає на цій території інформацію, що має воєнне значення, але при цьому не діє обманним шляхом або навмисно не вдається до таємних дій;
• не проживаючи на території, окупованій супротивною стороною, фактично займається шпигунством на цій території, але її не захоплено до того, як вона знову приєдналась до збройних сил, до яких вона належить.

(стаття 46 «Шпигуни» Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.49, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 08.06.77)

Суб’єктивна сторона злочину:

Суб’єктивна сторона шпигунства  - прямий умисел, тобто особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

При шпигунстві, окрім прямого умислу, передбачається при збирані відомостей, що становлять державну таємницю, наявність у винного мети передати ці відомості іноземній державі, іноземній організації або їх представникам.

Відсутність даної цілі виключає можливість кваліфікації даних дій як шпигунства.

Мотиви шпигунських дій вони можуть бути  різноманітними, але вони на кваліфікацію не мають впливу.

Кримінальна відповідальність за вчинення шпигунства

Покарання шпигунство - позбавлення волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років з конфіскацією майна або без такої. (частина 1 статті 114 Кримінального кодексу України)

Звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка припинила діяльність, передбачену частиною 1  статті 114 Кримінального кодексу України, та добровільно повідомила органи державної влади про вчинене, якщо внаслідок цього і вжитих заходів було відвернено заподіяння шкоди інтересам України. (частина 2 статті 114 Кримінального кодексу України)

Звільнення від кримінальної відповідальності особи, яка вже передала чи зібрала для передачі іноземній державі, іноземній організації або їх представникам відомості, що становлять державну таємницю, можливе при наявності одночасно  трьох умов, із яких тільки дві перші повністю залежать від волі вказаної особи:

• особа припинила раніше розпочату шпигунську діяльність;
• вона добровільно повідомила органи державної влади України про вчинене нею на шкоду інтересам України;
• внаслідок виконання особою перших двох умов і вжитих органами державної влади України (можливо, за участю цієї ж особи) заходів було відвернено шкоду інтересам України.

У разі, коли особа зібрала для передачі іноземній державі, іноземній організації чи їх представникам певні відомості, але добровільно передала їх компетентним органам влади України, вона може бути звільнена від кримінальної відповідальності за шпигунство на підставі частини 2 статті 114 Кримінального кодексу України.

У випадку, коли особа вже передала хоча б частину зазначених відомостей вказаним адресатам, після чого припинила свою шпигунську діяльність та добровільно повідомила органи влади України про вчинене, підстави для звільнення її від кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 114 Кримінального кодексу України відсутні, оскільки шкоду інтересам України вже заподіяно самим фактом отримання  іноземною державою, іноземною організацією або їх представниками відомостей, що становлять державну таємницю (фактор несвоєчасності).

При цьому, можуть мати місце випадки, коли, наприклад, на час передачі відомостей, що становлять державну таємницю, майже минув встановлений законодавством строк їх засекречування, або обсяг цих відомостей був надзвичайно малим, або компетентним органам України, з певною часткою ймовірності, вдалося переконати іноземну організацію, що отримані нею відомості є дезінформацією.

У таких випадках може йтись про те, що зазначені дії особи, хоча формально і містить ознаки шпигунства, але через малозначність не становлять суспільної небезпеки, тобто не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди державі.

Особливості кримінального процесу щодо вчинення шпигунства у зв’язку із наявністю відомостей, що становлять державну таємницю

Охорона державної таємниці під час кримінального провадження щодо шпигунства:

Досудове розслідування та судове провадження у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, має проводитись з дотриманням вимог режиму секретності.

Процесуальні рішення не повинні містити відомостей, що становлять державну таємницю.

До участі у кримінальному провадженні, яке містить відомості, що становлять державну таємницю, допускаються особи, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми та яким надано доступ до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв.

Підозрюваний чи обвинувачений бере участь у кримінальному провадженні без оформлення допуску до державної таємниці після роз’яснення йому вимог статті 28 «Обов’язки громадянина щодо збереження державної таємниці» Закону України «Про державну таємницю» та попередження про кримінальну відповідальність за розголошення відомостей, що становлять державну таємницю.

Доступ до матеріалів, які містять відомості, що становлять державну таємницю, надається захисникам та законним представникам підозрюваного, обвинуваченого, потерпілому та їхнім представникам, перекладачу, експерту, спеціалісту, секретарю судового засідання, судовому розпоряднику, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його під час здійснення своїх прав і обов’язків, передбачених цим Кодексом, виходячи з обставин, встановлених під час кримінального провадження.

Рішення про надання доступу до конкретної таємної інформації та її матеріальних носіїв приймаються у формі наказу або письмового розпорядження керівником органу досудового розслідування, прокурором, судом.

Потерпілому та його представникам, перекладачу, експерту, спеціалісту, секретарю судового засідання, судовому розпоряднику забороняється робити виписки та копії з матеріалів, які містять державну таємницю.

Захисникам та законним представникам підозрюваного чи обвинуваченого забороняється робити копії з матеріалів, які містять державну таємницю.

Підозрюваний, обвинувачений, його захисник та законний представник з метою підготовки та здійснення захисту можуть робити виписки з матеріалів, що містять державну таємницю. Такі виписки опечатуються особою, якою були зроблені, у вигляді, що унеможливлює ознайомлення з їх змістом.

Виписки зберігаються з дотриманням вимог режиму секретності в органі досудового розслідування або суді та надаються особі, яка їх склала, на її вимогу: під час досудового розслідування - у приміщенні органу досудового розслідування, під час судового провадження - у приміщенні суду.

Ознайомлення із змістом виписок будь-кого, крім особи, яка їх зробила, не допускається.

Матеріальні носії секретної інформації, які не долучені до матеріалів досудового розслідування, передаються в установленому законом порядку на зберігання до режимно-секретного підрозділу органу досудового розслідування.

Здійснення кримінального провадження, яке містить державну таємницю, не є підставою для обмеження прав його учасників, крім випадків, передбачених законом та обумовлених необхідністю забезпечення охорони державної таємниці. (стаття 517 Кримінального процесуального кодексу України)

Особливості проведення експертизи у кримінальному провадженні про шпигунство, яке містить державну таємницю:

Проведення експертизи щодо законності віднесення інформації у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку до державної таємниці, зміни ступеня секретності цієї інформації та її розсекречування, підготовка висновку щодо завданої національній безпеці України шкоди у разі розголошення секретної інформації чи втрати матеріальних носіїв такої інформації здійснюється посадовою особою, на яку покладено виконання функцій державного експерта з питань таємниць відповідно до закону у сфері державної таємниці.

У такому разі на зазначену особу поширюються обов’язки і права, які Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено для експертів.

Якщо під час проведення експертизи використовуються методики, технології чи інформація, що містять охоронювану державою таємницю, в описовій частині висновку експертизи ці відомості не зазначаються. (стаття 518 Кримінального процесуального кодексу України)