Договір комерційної концесії

Нормативна база

• Цивільний кодекс України
• Закон України «Про захист економічної конкуренції»

Загальна інформація

Комерційна концесія (франчайзинг, франшиза) є відносно новим інститутом українського цивільного права, її мета – сприяти просуванню на ринку товарів, зокрема, високотехнологічного устаткування, яке, як правило, є засобом виробництва інших товарів, виконання робіт чи надання послуг, а також створення нових комплексів по збуту товарів та наданню послуг.

За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг (стаття 1115 Цивільного кодексу України).

На підставі договору здійснюється платна передача виключних прав на об'єкти інтелектуальної власності, комерційну інформацію (ноу-хау), знаки для товарів і послуг, фірмове найменування для використання іншим суб'єктом в його підприємницькій діяльності.

У залежності від сфери, де використовується договір комерційної концесії, виділяють такі його види: виробничий, збутовий, в сфері обслуговування, торговий.

Договір комерційної концесії є консенсуальним (є укладеним з моменту з моменту досягнення згоди сторін за всіма істотними умовами договору), взаємним і сплатним. Він регулює зобов'язальні відносини, предметом яких є комплекс виключних прав, які використовують у підприємницькій діяльності (стаття 1116 Цивільного кодексу України).

Цей договір належить до поіменованих, тобто чітко названих у цивільному законодавстві України. Водночас він не може бути віднесений до таких, які безпосередньо спрямовані на розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності, оскільки такі майнові права не є його єдиним предметом. Таким чином, договір комерційної концесії є на даний момент єдиним договором, який належить до поіменованих договорів, за допомогою яких непрямо реалізуються майнові права інтелектуальної власності. Договір франчайзингу є самостійним цивільно-правовим договором, який належить до категорії вертикальних договорів та чітко відмежовується від дистриб’юторських (дилерських) договорів, договорів про передання ноу-хау та інших договорів, пов’язаних із переданням прав на використання об’єктів інтелектуальної власності

Особливості договорів комерційної концесії:

• Вкрай важливою особливістю є те, що даний договір надає ряд можливостей для розвитку підприємництва як одній, так і іншій стороні.
• Відповідно до ст. 1116 Цивільного кодексу України в якості предмета договору можуть виступати об’єти інтелектуальної власності, комерційний досвід та ділова репутація правоволодільця.
• Виходячи з вищезазначеного можна стверджувати, що у разі укладення договору, правоволоділець отримуватиме дієву мережу підприємницької діяльності для збуту товару та майданчик для рекламування об’єкту інтелектуальної власності, а користувач матиме змогу вести свій бізнес на основі прав, досвіду та репутації, що вже сформована його контрагентом.
• Вигідні умови встановлюються і для кінцевих споживачів товарів чи послуг, адже договір комерційної концесії дозволяє швидко забезпечувати нагальні проблеми шляхом наповнення ринку актуальними товарами, або ж пропонувати необідні послуги.
• Договір укладається виключно у письмовій формі з обов’язковим зазначенням його істотних умов, а саме: предмет, тобто те, що підлягатиме передачі, ціну (винагороду) та строк дії договору.
• Поряд з істотними умовами також варто визначити обсяг прав та обов’язків сторін, перелік форс-мажорних обставин  та умови про відповідальність за невиконання договірних забов’язань.

Предмет договору комерційної концесії

Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації, тобто на відміну від дистриб’юторських договорів, договір франчайзингу може передбачати передання права на використання бізнес-формату, права на виробництво товарів, а також надання послуг; продаж тільки тих товарів, які надаються франчайзером, або ж виробництво певної продукції за технологією франчайзера, що фактично забороняє франчайзі продавати продукцію інших торговельних марок, ніж ті, що надаються франчайзером. Крім того, договір франчайзингу завжди передбачає подальшу підтримку, допомогу франчайзера, консультування, можливість навчання працівників франчайзі тощо.

Отже, предмет договору комерційної концесії – виключні права, що належать правоволодільцю. До цих прав законом віднесені, зокрема, право на використання торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, право на фірмове найменування та ін. Тобто, мова йде про виключні права на результати інтелектуальної діяльності і, насамперед, про ті з них, що спрямовані на індивідуалізацію продукції (робіт, послуг). Перелік прав, передбачений частиною першою статті 1116 Цивільного кодексу України, не є вичерпним, однак загальною рисою їх є майновий характер та можливість відчуження. Комерційний досвід та ділова репутація виступають в якості доповнення до предмета договору і враховуються при визначенні вартості прав, які передаються за договором.

Комерційне (фірмове) найменування – це найменування, яке може мати юридична особа, що є підприємницьким товариством (стаття 90 Цивільного кодексу України). Комерційна інформація і комерційний досвід включають документацію по веденню бізнесу, а також професійне навчання персоналу, інструктаж під час дії договору. Комерційною інформацією за домовленістю сторін можуть бути визнані відомості економічного, технологічного, технічного характеру та ін., які стосуються різних сторін діяльності правоволодільця.

Таким чином, предмет договору комерційної концесії складає:

• комплекс виключних прав, закріплених за правоволодільцем, і індивідуалізують його (право на комерційне (фірмове) найменування) або вироблені ним товари, роботи, які виконуються, або послуги, що надаються (право на товарну марку або знак обслуговування);
• предметом договору є можливість використання комерційною інформацією (ноу-хау), яка належить правоволодільцю і не підлягає спеціальній державній реєстрації, а також його ділової репутації і комерційного досвіду, у т.ч. у виді різної документації по організації і веденню підприємницької діяльності;
• договір припускає технічне і консультаційне сприяння користувачу з боку правоволодільця з метою забезпечення необхідної якості вироблених (наданих) за договором товарів, робіт, послуг.

Оскільки мова йде про підприємницьку діяльність договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору у певній сфері цивільного обігу, із зазначенням або без зазначення певної території використання. Внесення до тексту договору таких обмежень дозволяє правоволодільцю за межами обумовленої договором сфери діяльності (території) користувача використовувати комплекс виключних прав самостійно або за допомогою укладених з іншими суб'єктами договорів концесії.

За юридичною метою договір комерційної концесії спрямований на передання права користування комплексом прав, що належать правоволодільцеві. Ідеться, в першу чергу, про права на об’єкти інтелектуальної власності. Тому в структурі Цивільного кодексу України положення про договір комерційної концесії розміщені поряд із нормами про договори щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності. За наявністю зустрічного майнового задоволення аналізований договір є відплатним, оскільки передбачає обов’язок користувача сплачувати правоволодільцеві відповідну плату за користування комплексом прав. Франчайзингові платежі, які сплачує франчайзеру франчайзі, поділяються на початкові та регулярні.

Роялті — регулярний внесок, який франчайзі сплачує франчайзеру для утримання, управління франчайзингової системи, надання основних послуг, розвитку і вдосконалення елементів концепції бренду.

Маркетинговий збір, у свою чергу, сплачується для проведення централізованої реклами. Залежно від умов компанія — франчайзер може відмовитись від будьяких із цих внесків. За розподілом прав та обов’язків у зобов’язанні, що виникає за цим договором, він є двостороннім — права та обов’язки мають обидві сторони.

Сторони в договорі комерційної концесії

Сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності.

Договір комерційної концесії розрахований на застосування в сфері зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності у встановленому законом порядку – правоволоділець і користувач. Саме тому учасниками комерційної концесії не можуть бути некомерційні організації і держава.

Правоволоділець – це фізична або юридична особа, якій належать виключні права підприємницької діяльності, тому сторонами в договорі комерційної концесії можуть виступати тільки комерційні організації і фізичні особи, права, використання яких вона дозволяє користувачу.

Правоволоділець, повинний бути суб'єктом підприємницької діяльності. Це означає, що він використовує свої виключні права в процесі підприємницької діяльності. Цивільний кодекс України не вимагає, щоб правоволоділець придбав ці права, маючи статус суб'єкта підприємницької діяльності. Необхідно, щоб він був зареєстрований до моменту укладення договору концесії і був належним чином легітимований як власник виключних прав.

Користувач – фізична або юридична особа, суб'єкт підприємницької діяльності, яка одержує можливість використовувати виключні права. Він також повинний бути підприємцем у момент укладення договору комерційної концесії.

Обов'язки правоволодільця

• Правоволоділець зобов'язаний передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав.
• Правоволоділець зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії:

1. надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;
2. контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії (стаття 1120 Цивільного кодексу України).

Обов'язки користувача

З урахуванням характеру та особливостей діяльності, що здійснюється користувачем за договором комерційної концесії, користувач зобов'язаний:

1. використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;
2. забезпечити відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем;
3. дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;
4. надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;
5. інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;
6. не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію (ст. 1121 Цивільного кодексу України).

Належне виконання покладених на правоволодільця і користувача обов'язків, передбачених законом і договором, є основою успішної реалізації мети, яка була поставлена сторонами при укладанні договору.

Передача правоволодільцем користувачу документації, професійного досвіду і таке інше, необхідно йому для належного здійснення своєї діяльності, а одержання ліцензій — для реалізації наданих йому прав на використання об'єктів інтелектуальної власності. Обсяг зобов'язань правоволодільця, передбачений частиною другою статті 1120 Цивільного кодексу України, залежить від домовленості сторін.

Правила статті 1121 Цивільного кодексу України зобов'язують користувача реалізовувати в повному обсязі отримані права. Він повинний здійснювати свою діяльність на обумовленому договором рівні. Вироблені товари, послуги, що надаються, повинні цілком відповідати по якості аналогічним товарам, послугам правоволодільця, включаючи вимоги відповідності зовнішнього вигляду, комфорту та ін. Однак, закон покладає на користувача обов'язок інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії з метою захисту інтересів споживачів.

Особливі умови договору комерційної концесії

В договорі комерційної концесії можуть бути передбачені особливі умови, зокрема:

1. обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;
2. обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав;
3. обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;
4. обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.

Умова договору, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, є нікчемною.

Умова договору, відповідно до якої користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі.

Отже, такі умови встановлюють правові підстави для включення в договір комерційної концесії окремих зобов'язань, що обмежують свободу дій тієї або іншої сторони в рамках договірних відносин. Наведений в частині першій статті 1122 Цивільного кодексу України перелік особливих умов носить приблизний характер. Однак в усіх випадках договірні умови спрямовані на обмеження конкуренції не порушувати вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції» та повинні відповідати вимогам антимонопольного законодавства України.

Передбачені в частині першій статті 1122 Цивільного кодексу України зобов'язання правоволодільця не видавати концесію іншим користувачам на тій же території і зобов'язання користувача не конкурувати з правоволодільцем на території дії договору обумовлені необхідністю чіткого визначення обсягу наданих за договором виключних прав (частина друга статті 1116 Цивільного кодексу України) та умов їх використання на певній території і в певній сфері цивільного обігу.

Зобов'язання користувача погоджувати з правоволодільцем питання про місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення випливають з його обов'язку дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця (частина третя стаття 1121 Цивільного кодексу України).

Умови частин другої та третьої статті 1122 Цивільного кодексу України мають обов'язковий характер і містять заборону на включення в договір умови, відповідно до якої правоволоділець має право визначати ціну товару (робіт, послуг), передбаченого договором, або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни, або користувач має право продавати товари (виконувати роботи, надавати послуги) виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місцезнаходження (місце проживання) на території, визначеній у договорі. Такі умови у разі включення їх в угоду є нікчемними.

Процедура укладення договору комерційної концесії:

1. Першим кроком в укладенні будь-якого договору, є перевірка контрагента на предмет наявності у нього заборгованостей, судових рішень в яких він виступав однією із сторін, відповідності реєстраційних даних (розмір статутного капіталу, найменування, дату реєстрації, а також вид форми власності, що закріплена за юридичною особою). Перевіряти також слід доступну фінансову інформацію та якщо суб’єкт господарювання займається діяльністю, що підлягає ліцензуванню - наявність ліцензії.
2. Наступною стадією є підготовка змісту договору. Як вже зазначалося, договори комерційної концесії повинні укладатися виключно у письмовій формі, у випадку недотримання даної вимоги, договір вважатиметься нікчемним. Необхідно зазначити всі істотні умови та інші з переліку вищезазначених. Варто досить детально прописувати кожну з умов та не допускати пунктів які можуть трактуватися двозначно.  Важливою деталлю є те, що договір укладається у формі єдиного документа, тобто спрощений спосіб в даному випадку не застосовується. Оскільки договір комерційної концесії є концесійним, то він вважатиметься укладеним, коли сторони дійшли згоди щодо всіх його істотних умов. Для третіх осіб, договір буде вважатися укладеним з моменту його реєстрації.
3. Заключною стадією є державна реєстрація договору. Відповідно до ст. 1118 ЦКУ реєстрацію договору комерційної концесії повинен здійснювати орган, що реєстрував правоволодільця. Отже, необхідно звернутися до ЦНАПу, із заявою та необхідними документами. Якщо ж правоволоділець зареєстрований за кордоном, то звертатися необхідно саме до іноземних установ. Важливість реєстрації зумовлена тим, що у випадку реалізації користувачем неякісних товарів, правоволоділець за відсутності реєстрації, не зможе посилатися на укладений договір та забов’язуватиметься відшкодувати завдану шкоду та задовольнити вимоги кінцевих споживачів.

Припинення договору комерційної концесії

Кожна із сторін у договорі комерційної концесії, строк якого не встановлений, має право у будь-який час відмовитися від договору, повідомивши про це другу сторону не менш як за шість місяців, якщо більш тривалий строк не встановлений договором.

Договір комерційної концесії припиняється у разі:

1. припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом;
2. оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом) (ст. 1126 Цивільного кодексу України).

Спеціальні підстави дострокового припинення договору:

1. припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, передбачене в договорі, без його заміни аналогічним правом;
2. оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом).

Виключне право на комерційне (фірмове) найменування не обмежене яким-небудь терміном. Воно припиняється ліквідацією самої юридичної особи, а також у випадку смерті фізичної особи-підприємця, якщо його права на підприємницьку діяльність не переходять до спадкоємця (стаття 1127 Цивільного кодексу України).

Право на комерційне (фірмове) найменування може бути припинено судовим рішенням, яке встановило, що правоволоділець зареєстрував його в порушення встановлених законом вимог. Таке судове рішення може бути винесене, наприклад, за позовом особи, яка здійснює аналогічну діяльність, і представила докази, що найменування, яке оспорюється, тотожне або подібне з його раніше зареєстрованим комерційним (фірмовим) найменуванням.

Наслідки припинення права, користування яким надано за договором комерційної концесії

Якщо в період дії договору комерційної концесії припинилося право, користування яким надано за цим договором, дія договору не припиняється, крім тих його положень, що стосуються права, яке припинилося, а користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати, якщо інше не встановлено договором (стаття 1129 Цивільного кодексу України).

У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нового позначення правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору і відшкодування збитків (стаття 1128 Цивільного кодексу України). У разі продовження чинності договору користувач має право вимагати відповідного зменшення належної правоволодільцеві плати.

Зразок договору комерційної концесії (франчайзинг)

Файл:Договір комерційної концесії (франчайзинг).docx