Правовий висновок адвоката

Нормативні документи

• Конституція України
• Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод
• Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"
• Закон України "Про безоплатну правову допомогу"
• Цивільний процесуальний кодекс України
• Кодекс адміністративного судочинства України
• Наказ Координаційного центру з надання правової допомоги від 21.12.2017 № 4125/5 "Про затвердження Стандартів якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у цивільному, адміністративному процесах та представництва у кримінальному процесі"
• Правила адвокатської етики, затверджені Звітно-виборним з’їздом адвокатів України 09.06.2017 р., зі змінами затвердженими З’їздом адвокатів України 15.02.2019 р.

Правовий висновок адвоката

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 28 Закону України "Про безоплатну правову допомогу" Міністерство юстиції України затверджує стандарти якості надання безоплатної правової допомоги.

На виконання вказаної норми було затверджено Стандарти якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у цивільному, адміністративному процесах та представництва у кримінальному процесі (надалі, - Стандарти якості, Стандарти).

Стандарти якості надання безоплатної вторинної правової допомоги у цивільному, адміністративному процесах та представництва у кримінальному процесі є комплексом основних характеристик моделі гарантованого державою захисту, передбачених міжнародними правовими актами, законодавством України, у межах яких та з урахуванням узгодженої правової позиції із суб’єктом права на безоплатну вторинну правову допомогу (далі - клієнт) адвокат є незалежним в обранні правової позиції для здійснення активного та розумного захисту прав, свобод та законних інтересів всіма не забороненими законом способами.

Ці Стандарти ґрунтуються на принципах верховенства права, законності, незалежності адвокатської діяльності, конфіденційності, уникнення конфлікту інтересів, пріоритету інтересів клієнта, компетентності та добросовісності у виконанні адвокатом своїх професійних обов'язків (п. 1).

Дотримання цих Стандартів є обов'язковим для адвокатів при наданні ними безоплатної вторинної правової допомоги. За порушення цих Стандартів адвокати відповідають в обсязі, встановленому законодавством та умовами контракту (договору) з центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги (далі - центр) (п. 3).

Пунктом 5 Розділу І Загального стандарту якості передбачено, що у разі якщо адвокат дійде висновку про відсутність фактичних та правових підстав для виконання доручення, він невідкладно та з урахуванням процесуальних строків складає письмовий правовий висновок у трьох примірниках, перший з яких залишається у адвоката, другий надається (надсилається, передається) клієнту, третій -центру. Адвокат ознайомлює клієнта з правовим висновком, роз’яснює його суть та правові наслідки. У разі неможливості або відмови клієнта від ознайомлення з правовим висновком адвокат зазначає про це у правовому висновку.
Вказаний Стандарт якості грунтується на наступних джерелах права:

• пункт 1 частини першої статті 21 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” (Професійні обов'язки адвоката), - під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики;
• частини 3-5 ст. 18 Правил адвокатської етики (Інформування адвокатом клієнта щодо ведення дорученої йому справи), - Якщо за наявності фактичних і правових підстав для виконання доручення свідомо для адвоката існує поширена несприятлива (з точки зору гіпотетичного результату, бажаного для клієнта) практика застосування відповідних норм права, адвокат зобов’язаний повідомити про це клієнта. У випадку, коли адвокат дійде висновку про відсутність фактичних та правових підстав для виконання доручення, він зобов’язаний повідомити про це клієнта та узгодити з ним зміну змісту доручення, що відповідав би тому гіпотетичному результату, який може бути досягнутий згідно з чинним законодавством, або відмовитись від прийняття доручення.
• стаття 19 Правил адвокатської етики (Дотримання принципу законності під час прийняття доручення клієнта), - адвокату забороняється приймати доручення, якщо результат, якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких клієнт наполягає, є протиправними, або якщо доручення клієнта виходить за межі професійних прав і обов’язків адвоката. У випадках, якщо зазначені обставини не є очевидними, адвокат має надати відповідні роз’яснення клієнту. Якщо за таких обставин не вдається узгодити з клієнтом зміну змісту доручення, адвокат зобов’язаний відмовитись від укладення договору з клієнтом. Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам.
  

Основним джерелом інформації для перевірки дотримання вказаного Стандарту є правовий висновок.

Пунктом 7 Розділу І Загального стандарту якості передбачено, що у разі якщо адвокат установив, що законний представник діє всупереч інтересам недієздатного, обмежено дієздатного, малолітнього, неповнолітнього, якого він представляє, адвокат: вживає всіх доступних йому заходів для захисту законних прав та інтересів клієнта, зокрема повідомляє органи опіки та піклування, правоохоронні органи тощо; складає та надсилає до центру відповідний правовий висновок щодо неможливості здійснення представництва у зазначеній справі.

Вказаний Стандарт якості грунтується на наступних джерелах права:

• ч. 1 ст. 4 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність”(Принципи та засади здійснення адвокатської діяльності), - адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів;
• п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” (Підстави для відмови в укладенні договору про надання правової допомоги), - адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об'єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів. Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов'язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням, у разі, якщо результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких він наполягає, є протиправними, суперечать моральним засадам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики;
• стаття 37 Правил адвокатської етики (Етичні аспекти відносин адвоката з недієздатним (обмежено, частково дієздатним) клієнтом), - недієздатність (обмежена, часткова дієздатність) клієнта, або його фактично знижена здатність адекватно оцінювати дійсність, сама по собі не може бути підставою, що виправдовує невиконання (неналежне виконання) адвокатом своїх професійних обов’язків стосовно такого клієнта. Якщо через вік, психічне захворювання, інші об’єктивні причини у клієнта знижена можливість приймати виважені рішення, пов’язані зі змістом доручення, адвокат повинен намагатися підтримувати з ним нормальні стосунки, що відповідають вимогам Правил. Якщо клієнт у встановленому законом порядку визнаний недієздатним (обмежено дієздатним) і над ним встановлено опіку (піклування), або якщо клієнт є неповнолітнім, й інтереси клієнта, відповідно, представляє законний представник (або опікун, піклувальник), який свідомо для адвоката діє на шкоду законним інтересам неповнолітнього (підопічного), адвокат повинен:

- відмовитись від прийняття (або, відповідно, продовження виконання) доручення, яке може завдати шкоди інтересам неповнолітнього (підопічного);

- вжити всіх доступних йому заходів для захисту законних інтересів клієнта;

- поставити органи опіки та піклування до відома щодо зазначених дій опікуна (піклувальника) недієздатного (обмежено дієздатного) клієнта або законних представників (опікуна) неповнолітнього.

Основним джерелом інформації для перевірки дотримання вказаного Стандарту є правовий висновок; копії клопотань (листів), зокрема до органів опіки та піклування.

Пунктом 8 Розділу І Загального стандарту якості передбачено, що у разі незгоди клієнта з будь-якими рішеннями, діями або бездіяльністю органів державної влади, місцевого самоврядування, громадських об’єднань, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та їх посадових осіб адвокат за наявності законних підстав складає відповідну скаргу та роз’яснює клієнтові порядок і наслідки її подання. У разі якщо адвокат вважає за необхідне оскаржити рішення, дії чи бездіяльність зазначених суб’єктів, а клієнт заперечує проти подання скарг, адвокат оформлює письмову відмову клієнта від пропонованого оскарження.

Вказаний Стандарт якості грунтується на наступних джерелах права:

• ст. 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Право на ефективний засіб юридичного захисту), - кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження; 
• ст. 55 Конституції України, - Права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право звертатися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Кожному гарантується право звернутись із конституційною скаргою до Конституційного Суду України з підстав, установлених цією Конституцією, та у порядку, визначеному законом. Кожен має право після використання всіх національних засобів юридичного захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

• ст. 8 Правил адвокатської етики (Пріоритет інтересів клієнта), - Адвокат має залишатися незалежним від свого клієнта. У межах дотримання принципу законності адвокат зобов’язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта. Адвокат за можливості сприяє досудовому та позасудовому порядках урегулювання спорів між клієнтом та іншими особами. Адвокат повинен поважати свободу вибору клієнтом захисника своїх прав (представника чи особи, яка надає йому професійну правничу (правову) допомогу), і не перешкоджати у реалізації цієї свободи. Адвокат, який надає безоплатну вторинну правову допомогу на підставі доручення органу (установи) з надання безоплатної вторинної правової допомоги, зобов’язаний виходити з переваги інтересів особи, якій йому доручено надавати безоплатну правову допомогу перед своїми власними інтересами, та не спонукати її до укладення Договору про надання професійної правничої (правової) допомоги з ним особисто або з адвокатським бюро, адвокатським об’єднанням чи іншим суб’єктом або адвокатом. Адвокат, з яким органом (установою) з надання безоплатної вторинної правової допомоги укладено договір (контракт), зобов’язаний виходити з пріоритету інтересів особи, перед своїми власними інтересами та інтересами інших осіб.
  

Основним джерелом інформації для перевірки дотримання вказаного Стандарту є: скарги, письмова відмова клієнта від оскарження; правовий висновок з обґрунтуванням підстав, що унеможливлюють оскарження; протокол узгодження правових питань.

Пунктом 9 Розділу І Загального стандарту якості передбачено, що у разі настання обставин, що передбачають припинення або унеможливлюють надання безоплатної вторинної правової допомоги, адвокат негайно письмово інформує центр та клієнта.

Вказаний Стандарт якості грунтується на наступних джерелах права:

• ст. 23 Закону України “Про безоплатну правову допомогу” (Підстави та порядок припинення надання безоплатної вторинної правової допомоги), - надання безоплатної вторинної правової допомоги припиняється за рішенням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у разі, якщо:
  

1) особою подано неправдиві відомості з метою віднесення її до однієї з категорій осіб, які мають право на безоплатну вторинну правову допомогу;

2) обставини чи підстави, за наявності яких особа була віднесена до однієї з категорій осіб, передбачених статтею 14 цього Закону, припинили своє існування;

3) особа користується захистом іншого захисника або залучила іншого представника у справі, за якою їй призначено захисника чи представника відповідно до цього Закону;

4) особа використала всі національні засоби правового захисту у справі;

5) особа, яка отримує безоплатну вторинну правову допомогу, оголошена в розшук у кримінальному провадженні;

6) особа, яка отримує безоплатну вторинну правову допомогу, визнана безвісно відсутньою або оголошена померлою.

За наявності підстав, передбачених пунктом 4 частини першої цієї статті, наказ Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги про припинення надання безоплатної вторинної правової допомоги видається на підставі правового висновку, складеного адвокатом чи працівником такого центру.

Особі, яка отримувала безоплатну вторинну правову допомогу відповідно до цього Закону, але втратила підстави для її отримання, правова допомога може надаватися на загальних підставах.

У разі припинення надання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до пункту 1 частини першої цієї статті особа, яка отримувала таку допомогу, зобов'язана відшкодувати вартість фактичних витрат, пов'язаних з наданням допомоги.

Надання безоплатної вторинної правової допомоги припиняється у разі повного виконання суб'єктом надання безоплатної вторинної правової допомоги своїх зобов'язань.

• ст. 24 Закону України “Про безоплатну правову допомогу” (Підстави та порядок заміни адвокатів або працівників центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги, які надають безоплатну вторинну правову допомогу), - адвоката або працівника Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, який надає безоплатну вторинну правову допомогу, може бути замінено у випадках та порядку, визначених законом.
  

Адвоката або працівника Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги, який надає безоплатну вторинну правову допомогу, може бути замінено на адвоката або працівника такого центру за рішенням Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у разі:

1) хвороби, повної або часткової втрати працездатності, смерті адвоката або працівника Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги;

2) неналежного виконання адвокатом своїх зобов'язань за умовами договору;

3) відмови адвоката або працівника Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від виконання доручення/наказу Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги з підстав, передбачених законом;

4) зміни підсудності провадження або справи чи підслідності кримінального правопорушення;

5) припинення дії договору про надання безоплатної вторинної правової допомоги;

6) неналежного надання безоплатної вторинної правової допомоги працівником Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги;

7) припинення трудового договору з працівником Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги;

8) зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю;

9) виключення адвоката з Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу;

10) наявності інших підстав, передбачених законом.

Під час заміни одного адвоката або працівника Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги іншим адвокатом або працівником Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги забезпечується безперервність надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Якщо рішення про заміну адвоката прийнято відповідно до пункту 2 частини другої цієї статті, Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги може запропонувати Координаційному центру з надання правової допомоги виключити такого адвоката з Реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу.

• ст. 28 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” (Підстави для відмови в укладенні договору про надання правової допомоги), - Адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об'єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.
  

Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов'язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об'єднанням, у разі, якщо:

1) доручення на виконання дій виходять за межі професійних прав і обов'язків адвоката;

2) результат, досягнення якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких він наполягає, є протиправними, суперечать моральним засадам суспільства, присязі адвоката України, правилам адвокатської етики;

3) адвокат брав участь у відповідному провадженні, і це є підставою для його відводу згідно з процесуальним законом;

4) виконання договору про надання правової допомоги може призвести до розголошення адвокатської таємниці;

5) адвокат є членом сім'ї або близьким родичем посадової особи, яка брала або бере участь у господарському, цивільному, адміністративному судочинстві, кримінальному провадженні, розгляді справи про адміністративне правопорушення, щодо яких до адвоката звертаються з пропозицією укладення договору про надання правової допомоги;

6) виконання договору може суперечити інтересам адвоката, членів його сім'ї або близьких родичів, адвокатського бюро або адвокатського об'єднання, засновником (учасником) якого він є, професійним обов'язкам адвоката, а також у разі наявності інших обставин, що можуть призвести до конфлікту інтересів;

7) адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

У разі відмови від укладення договору про надання правової допомоги адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю про відомості, що стали йому відомі від особи, яка звернулася з пропозицією укладення такого договору.
Основним джерелом інформації для перевірки дотримання вказаного Стандарту є: письмове повідомлення адвоката, правовий висновок.

Пунктом 15 Розділу ІІІ Окремого стандарту надання безоплатної вторинної правової допомоги під час судового розгляду цивільних та адміністративних справ передбачено, що у разі якщо клієнт безпідставно, на думку адвоката, наполягає на оскарженні/перегляді судового рішення, адвокат пропонує клієнту узгодити правову позицію, складає письмовий правовий висновок.

Вказаний Стандарт якості грунтується на наступних джерелах права:

• ст. 43 Цивільного процесуального кодексу України (Права та обов'язки учасників справи);
• ст. 44 Цивільного процесуального кодексу України (Неприпустимість зловживання процесуальними правами);
• ст. 49 Цивільного процесуального кодексу України (Процесуальні права та обов'язки сторін);
• ст.ст. 352-364 Цивільного процесуального кодексу України (Право апеляційного оскарження; Ухвали, на які можуть бути подані скарги окремо від рішення суду; Строк на апеляційне оскарження; Порядок подання апеляційної скарги; Форма і зміст апеляційної скарги; Залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги; Відмова у відкритті апеляційного провадження; Відкриття апеляційного провадження; Відзив на апеляційну скаргу; Надсилання копій апеляційної скарги та доданих до неї матеріалів учасникам справи; Закриття апеляційного провадження; Приєднання до апеляційної скарги; Доповнення, зміна або відкликання апеляційної скарги або відмова від неї);
• ст.ст. 389-398 Цивільного процесуального кодексу України (Право касаційного оскарження; Строк на касаційне оскарження; Порядок подання касаційної скарги; Форма і зміст касаційної скарги; Залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги; Відкриття касаційного провадження у справі, відмова у відкритті касаційного провадження у справі; Відзив на касаційну скаргу; Закриття касаційного провадження; Приєднання до касаційної скарги; Доповнення, зміна або відкликання касаційної скарги або відмова від неї); 
• ст. 13 Кодексу адміністративного судочинства України (Право на перегляд справи та оскарження судового рішення), - Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення. Не допускається касаційне оскарження судового рішення першої інстанції без його перегляду в апеляційному порядку;
• ст. 293 Кодексу адміністративного судочинства України (Право на апеляційне оскарження), - Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
  

Ухвали суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду повністю або частково у випадках, визначених статтею 294 цього Кодексу. Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 294 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається.

Заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

У разі подання апеляційної скарги на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, суд апеляційної інстанції повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу, яка не підлягає оскарженню.

Після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою особи, яка не брала участі у справі, але суд вирішив питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, така особа користується процесуальними правами і несе процесуальні обов'язки учасника справи.

• ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України (Право на касаційне оскарження), - Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
  

У касаційному порядку можуть бути оскаржені ухвали суду першої інстанції про забезпечення позову, заміни заходу забезпечення позову, ухвали, зазначені в пунктах 3, 4, 5, 12, 13, 17, 20 частини першої статті 294 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.

У касаційному порядку можуть бути оскаржені ухвали суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті або закриття апеляційного провадження, про повернення апеляційної скарги, про зупинення провадження, щодо забезпечення позову та заміни заходу забезпечення позову, про відмову ухвалити додаткове рішення, про роз'яснення рішення чи відмову у роз'ясненні рішення, про внесення або відмову у внесенні виправлень у рішення, про повернення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, про відмову у відкритті провадження за нововиявленими або виключними обставинами, про заміну сторони у справі, про накладення штрафу в порядку процесуального примусу, окремі ухвали.

Підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Не підлягають касаційному оскарженню:

1) рішення, ухвали суду першої інстанції та постанови, ухвали суду апеляційної інстанції у справах, рішення у яких підлягають перегляду в апеляційному порядку Верховним Судом;

2) судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Особа, яка не брала участі у справі, якщо суд вирішив питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, має право подати касаційну скаргу на судове рішення лише після його перегляду в апеляційному порядку за її апеляційною скаргою.
У разі відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою особи, яка не брала участі у справі, але суд вирішив питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, така особа користується процесуальними правами і несе процесуальні обов'язки учасника справи.

• п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність” (Професійні обов'язки адвоката), - Адвокату забороняється займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта.
  

Основним джерелом інформації для перевірки дотримання вказаного Стандарту є: протокол узгодження правових питань/правовий висновок.